最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三０六三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 吳川源即吳俊
8巷8上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年九月二十九日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第二八０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第一九三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、關於行使偽造私文書部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告吳川源意圖為自己不法之所有，於民國八十二年間，為取信告訴人林老定，而偽造趙文祥於八十二年十一月二十六日拋棄合建權利予被告之拋棄書，再佯稱合建房屋可獲鉅利，持以邀請告訴人出資購買趙文祥已無力合建之權利，同時僱用吳某為負責人，進行建築工程事宜。嗣趙文祥於八十六年三月三十一日將前開合建契約權利讓渡於許林八重（趙文祥、許林八重均已另為不起訴），林老定見已投資新台幣（以下同）參仟多萬元回收無期，始知受騙而提出告訴，因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪等情，經審理結果，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於行使偽造私文書之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪，已敘明其論斷所憑之證據與理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠趙文祥如有拋棄麥寮工地之合建權利，即無於八十二年十二月十五日，再與被告訂立之「房屋工程合作契約」載明：趙文祥就麥寮工地之合建案，所出資之參佰貳拾萬元，仍保有百分之三十權利之理。㈡上開「房屋工程合作契約」載明，趙文祥就桃園縣中壢市之合建工程，由趙文祥負責施工、建造、管理，應佔本工程百分之五十之權利，其取得權利係本於對該工程施工、建造、管理之代價，非因趙文祥拋棄麥寮工程合建權利之交換，原判決認兩者為交換利益，非但與證據資料不符，且將兩工地之交換管理，與合建權利之拋棄，混為一談，亦有未當。㈢上開「房屋工程合作契約」明載：趙文祥支出之參佰貳拾萬元，應佔麥寮工程百分之三十；核與被偽造之拋棄書載明：「因本人無法籌措往後土地與承建房屋之工程款，而吳川源先生應將本人最初所付出土地頭期款與佣金部分歸還，合計新台幣參佰貳拾萬元」之內容不符，前者認趙文祥參佰貳拾萬元之出資，轉換為合建工程之權利，後者認該筆金額應予歸還，原判決對此矛盾情形未加斟酌，自嫌理由不備。㈣證人李俊英證稱：其對於拋棄書之內情並不知悉，但林老定曾告以拋棄書係趙文祥與被告所交付等語。證人蔡淑瑛證稱：其曾聽聞趙文祥願將合建契約讓與林老定，但讓與之內容，並不知情，顯見上開傳聞之詞，無證據能力。且林老定就拋棄書究為被告與趙文祥所交付，抑或被告所交付乙節所供不一，原審依上開證據，資為被告無罪之依據，其採證顯非適法。㈤趙文祥於八十六年三月三十一日與蔡淑瑛所簽訂之另紙拋棄書，於附加條款記載「立拋棄書人聲明未於八十二年十一月二十六日立拋棄書與吳川源」，足證趙文祥並未拋棄麥寮案合建契約上之權利，上開事證何以不足採信，原判決未加說明，併有可議。且該拋棄書之拋棄日期為八十二年十一月二十六日，但拋棄書內容載明被告應於八十二年十一月二十三日歸還壹佰陸拾萬元，其歸還金錢之日期在前，立書之日期在後，益見拋棄書之內容不實云云。但按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，查原審係依據告訴人林老定所稱：「趙文祥名義出具之拋棄書，係被告與趙文祥一起拿去找他合作，他拿肆佰萬元現金給趙文祥補第二期工程款之退票，趙文祥交付拋棄書，他才同意出資，前後約五千多萬元，目前麥寮合建案之土地是登記在他名下，其間因趙文祥叫合建地主許林八重不要蓋章同意分割土地，才提出本件之告訴」，「趙文祥曾打電話來提起他的權利已拋棄，並關心我現工程進行如何」等語，證人蔡淑瑛證稱：伊於八十二年十二月十五日與被告、趙文祥等人簽訂「房屋工程合作契約書」時，曾聽聞趙文祥願將合建權利讓與林老定，但不知詳細內容，僅知道趙文祥拋棄等語。趙文祥亦供承：「被告找林老定（出資），我拋棄，林老定給我錢，可能是這樣」，資以認定趙文祥已拋棄麥寮合建工程之權利。而被告於八十二年十二月十五日與趙文祥簽訂「房屋工程合作契約」，第一條約定：「甲方（即趙文祥）於八十二年八月九日購買坐落雲林縣○○鄉○○段八八０、八八
二、八八三、八八六、八八七等地號土地共約二六六坪，另與同地段八六五、八六八、八六九、八八二、八八三等地號土地約五二二坪所有權人許再福、許添福、許添德、許添義等先生簽訂之房屋合建工程，一併由乙方（即被告）負責施工、建造、管理。甲方購買本項土地支付第一期土地款貳佰萬元正，支付本項房屋合建土地保證金捌拾萬元正，支付土地部分仲介費肆拾萬元正；以上共支出參佰貳拾萬元正，應佔本件工程百分之三十之權利」，與拋棄書所載被告應將參佰貳拾萬元歸還趙文祥等語不符。但被告為換取林老定之出資，以解決趙文祥急迫之財務問題，必待趙文祥拋棄權利始可。被告事後因無力履行拋棄書所載應歸還趙文祥之參佰貳拾萬元之承諾，才於八十二年十二月十五日，與趙文祥簽訂「房屋工程合作契約」，將上開款項轉換為該契約工程百分之三十之權利，尚與情理無違。而趙文祥因負責桃園中壢之合建案之施工、建造、管理而取得該合建案百分之五十之權利，兩者互不相干；原審雖誤認兩工程屬於交換利益，但於趙文祥拋棄麥寮案合建契約上權利之事實認定不生影響。至證人趙文祥雖否認拋棄，八十六年三月三十一日與蔡淑瑛所簽訂之另紙拋棄書附載，其未於八十二年十一月二十六日立拋棄書與吳川源等語。但趙文祥供承：被告找林老定出資，其拋棄權利，由林老定付錢；並供承：八十二年十二月十五日所簽訂房屋工程合作契約上之印章為其所加蓋等語，可知趙文祥拋棄麥寮合建契約上權利之拋棄書並非偽造。至趙文祥拋棄權利在先，旨在取信林老定出資，以解決趙文祥退票之財務問題，再談權利轉換，尚無時間倒置之矛盾，已據原判決詳加說明論斷，核無所指違背法令之情形存在。次按蔡淑瑛證稱：其曾聽聞趙文祥訴說願將合建契約讓與林老定，但不知讓與之內容，該證人既親耳聽聞自趙文祥口述，自非傳聞證據。其餘上訴意旨所指各節，或於原判決之主旨不生影響或為證據取捨，屬原審職權判斷之行使，均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形。應認上訴人關於行使偽造私文書部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於詐欺取財部分按刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決，不得上訴於第三審法院。法有明文規定，查被告吳川源被訴詐欺取財部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之案件，此部分既經原審撤銷第一審論處被告罪刑之判決，改判諭知被告無罪，自不得上訴於第三審法院，檢察官一併提起，為法所不許，此部分上訴為不合法，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 十四 日
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