最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三００號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○原名徐
流東2乙○○
埔路1丙○○
3段1上列上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年二月七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第五五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一一五００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、關於違反山坡地保育利用條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、公訴意旨指被告甲○○（原名徐蕭郎，民國八十九年四月十三日更名為甲○○）、乙○○、丙○○三人，共同在桃園縣○○鄉○○○段第六七六號他人山坡地及同地段第六七八號公有山坡地上墾殖、毀損他人及公有竹木，另在該第六七八號公有山坡地上設置工作物。然卷附桃園縣復興鄉公所八十七年五月二十五日建字第八七０五一七八號函，係答復江月娥有無於八十四年間申請拓寬道路，第一審法院並未查詢被告等有無於八十六年間墾殖，損壞他人及公有之竹木情形；該公所八十七年十二月二十二日建字第八七一七六一號函，係答復查詢未經起訴之同上地段第六七四號土地上，於八十四年間設置之農舍有無發生水土流失之情事；同所九十年七月二十六日建字第九四九八號函及附件，則係函告承包商名稱及八十四年五月二十九日所立合約與圖說。前開各函，除函敍第六七四號土地拓寬，及地上所蓋房屋有無發生水土流失外，對於被告等有無於八十六年初濫墾第六七六、六七八號土地，毀損他人及公有竹木各情，並未敍及，原審亦未調查釐清。又原審審理時，訊問王朝泰、張仁和，有無於八十三、四年間承包桃園縣復興鄉基國派土地拓寬工程。王朝泰答稱開工日期是八十四年六月八日，七月二十八日完工；張仁和答稱八十四年七月完工；又稱：「不知施工位置確實之地號」、「（問：系爭農舍之建照是否你承辦？）是我承辦」、○○○鄉○○○設路面」等情。除已足證明該鄉公所經於
八十三、四年間確○○○鄉○○○段不知地號土地上舖設道路，及核發第六七四號土地上建築執照外，未調查被告等是否於八十六年初在第六七六號他人土地及第六七八號公有土地上濫行墾殖，建築道路及建造房屋。按未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。上揭函件及證人之證言，縱然能證明第六七四號土地上之道路非被告等所舖設，焉得憑空推定貫穿第六七六、六七八號土地之道路，亦非被告舖設。原審遽採為判決基礎，顯與卷證事實不相符合，且就公訴意旨所指被告在第六七八號土地上濫墾，設置工作物之事實未為審判之違背法令。㈡、公訴意旨指被告等犯罪之時間為八十六年初，行為時侵害之客體為桃園縣○○鄉○○○段林建民承租之第六七六號及第六七八號土地；非指八十三、四年間有無在同地段第六七四號土地上拓寬路面，原審履勘現場時訊問證人江美麗，謂第六七四號土地是否為伊之土地，何時賣予被告甲○○，江女答稱是伊所有，於八十三年左右賣給他，原來就有一條水溝及人行道；繼訊問卓武志之妻林玉花，鄉公所舖設其土地上道路之經過及其寬度；證人卓武志亦同為答訊拓寬第六七四號土地路面之經過，並依原審提示之卷證，指明拓寬之處所確在第六七四號土地上。至第一審法院去函復興鄉公所，係查詢江月娥於八十三年間，有無拓寬路面；該鄉公所承辨人張仁和為之批註：「有拓寬，並舖設混凝土路面」。是上揭調查證據之經過，既未及被告於八十六年初在第六七六、六七八號土地上濫行墾殖，損害他人竹木，竊地蓋鐵皮屋之犯罪行為；且未經調查何人何時在第六
七六、六七八號土地上舖設道路，該鄉公所何時舖設水泥路面，焉知告訴人於承租第六七六、六七八號土地前該土地上已設有二、三公尺寬之道路，並經鄉公所舖設水泥？原審以未經調查之證據，作為判決之基礎，自屬違背法令。又公訴人依告訴人之指訴，及調查證據之結果，認被告三人涉嫌在第六七六、六七八號土地上挖掘道路，損害竹木；告訴人於前審訊問時，稱經由挖土機司機得知為被告所為（原審卷第三十五頁反面末端）。原審如認公訴人所舉之證據尚須調查，非不得傳訊證人，詰訊其情。原審未經調查，又不揭示不為調查之原因，遽認不知何人所為，亦非適法。末查原判決據第一審法院履勘及複丈結果，認公訴意旨所指鐵皮屋，應係在第六七四號土地上，非在六七八號土地上等情。惟按原判決所指第一審法院履勘並複丈之紀錄，係複丈第六七四號土地，並無複丈第六七八號土地之紀錄；原審之履勘筆錄亦無第六七八號土地上有無違法建造鐵皮屋之記載，遽謂第六七八號土地上，未搭蓋鐵皮屋云云，尚屬無據，同非適法等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○、丙○○共同基於不法利益之犯意聯絡，於八十六年初未經許可，三人比例出資，推由甲○○負責僱用不詳挖土機司機，擅自開闢林建民所承租之桃園縣復興鄉公所管○○○鄉○○○段第六七六號土地面積零點零七五公頃及台灣省政府民政廳管理之同地段第六七八號公有土地面積零點零一四一公頃之長形道路，以貫通管領之同地段第六七四號及第六七五號林地，同時因而毀損該地不詳株數之桂竹等植物，並在上開第六七八號土地竊建房舍，共同在公有及他人山坡地內非法墾置工作物，迄八十六年四月間為林建民發覺。因認甲○○、乙○○、丙○○等共同涉犯違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法墾殖罪嫌云云（另認涉犯刑法第三百二十條第二項竊佔、第三百五十四條毀損等罪嫌部分，上訴駁回之理由，詳如後述）。經查：㈠、被訴在上開第六七六、六七八號土地開闢道路部分：⑴、上開道路（即桃園縣○○鄉○○○○道路）係由當地居民林玉花等人於八十四年二月二十五日，申○○○鄉○○○○○路面補助舖設水泥路面，並經該鄉公所於八十四年四月二十日以（八四）府財務字第七八九八五號函核准辦理補助，再由該鄉公所於八十四年五月辦理發包施工，而由力仁營造工程有限公司承包施作，並於同年七月完工，有復興鄉公所八十七年五月二十五日、八十七年十二月二十二日桃縣復鄉建字第八七０五一七八、八七一七一六一號函、九十年七月二十六日九０復鄉建字第九四九八號函及工程合約保證書、施工平面圖等在卷可稽。並經證人即復興鄉公所承辦人員張仁和及承包該工程之力仁營造工程有限公司工地負責人王朝泰等證述明確○○○鄉○○○設○路面，即為林建民指訴之路面，亦經桃園縣大溪地政事務所承辦人員邱奕泉證明屬實，是該道路現有之水泥路面並非被告三人所舖設甚明。⑵、復興鄉公所既稱係依「原有路面」舖設水泥，可見該處在舖設水泥之前已有道路。且依證人即復興鄉公所承辦人張仁和於第一審去函上所批註「經我（指張仁和）現場勘察，該道路確係本所拓寬並舖設混凝土路面屬實……」等語，核與證人江美麗於原審法院九十年十二月二十六日履勘現場時證稱：「原來就有道路，是一條水溝及人行道。」、「之前沒有這麼寬」、「後來（指土地賣給甲○○之後）有拓寬，是林建民姐姐林玉花去申請拓寬並舖設水泥路面。」、「（拓寬與舖設水泥路面是同時嗎？）是的。」等語。證人卓武志證稱：「（從外面公路要到六七四號土地有無道路？）當時（指甲○○向江月娥買土地時）就有道路，路寬約二米多不到三米。」、「道路原來就有供大家一起用，當時對面有二戶住家也使用這條道路……」等語。證人林玉花稱：「當時（指申請舖設水泥時）路寬不超過三米，是鄉公所設計的……」、「我從路口看，約三米左右。」等語，可見前述第六七六、六七八號土地，在復興鄉公所進行舖設水泥路面工程之前，不僅已有開闢道路，且其寬度約在二米至三米間，經該鄉公所於進行舖設水泥路面工程同時，將該道路稍作拓寬呈現況。⑶、甲○○固於檢察官偵查中稱：「路是小路，寬一米多拓寬為三米半，是江月娥的地，他同意的，由我在八十三年四月挖一天就好。」、「他（指丙○○）附近有地，路是我挖的，但僱工錢七千元（新台幣下同）及買便當，一人出約三千元。」等語（見偵查卷第十八頁反面）。證人江月娥於檢察官偵查中亦證稱：「（何時開路？）八十三年開的，原來沒路，我給（徐蕭）郎等開的。」等語。惟經原審法院於九十年十二月二十六日履勘現場時訊問甲○○：「你在偵查中說：『路是小路，寬一米多拓寬為三米半，是江月娥的地，他同意的，由我在八十三年四月挖一天就好。』究指何處？」，答稱：「就是這裡（法官當場請地政事務所人員就被告所指部分噴漆標示並測量）。」並稱：「（『當初有一卓武志之人去公所問馬路是否拓寬』係何所指？）我指的是到六七四地號土地的部分，也就是剛剛噴漆標示，請地政人員測量部分，到江月娥田邊土地的道路，本來就已經有的（指公路下來的路）。」、「（那時是你去申請的嗎？）是卓武志去問的……」、「（『是他們出的錢，我出面去找司機來挖，是他們要挖馬路的』係何所指？）是指六七四號土地現油漆標示部分。」、「當時馬路只有到六七四地號土地邊，我為運輸農作物，除了整地還請人家挖馬路（即今天噴漆標示複丈這部分），這部分請卓武志去申請經核准才挖的。」等語。而甲○○指定噴漆部分，經桃園縣大溪地政事務所測量結果，所佔用之基地為第六七四號土地（編號：六七四－Ａ）及部分未登錄土地（編號：未登地Ｂ），有桃園縣大溪地政事務所九十一年一月四日溪地二字第０九一００００一０四號函、九十一年一月十五日溪地二字第０九一００００五二六號函暨隨函檢送之土地複丈成果圖在卷可憑。證人卓武志亦證稱：「（第一審問：『（是徐《蕭郎》託你去辦拓寬事？）你說：是的，我向鄉公所申請許可後……花了八萬元，挖了二天才完成。』係何意？）沒有挖地，八萬元是包括舖水泥前舖小碎石頭的錢及不到三米寬的道路填土成三米寬部分以及第六七四號整地及該地開闢道路的錢……」、「係指江月娥六七四號之田地，當時是梯田需要整地，我有去申請……與路的拓寬沒關係。」等語。是甲○○所稱開挖之路，係指在上開第六七四號土地上將原本一米餘寬之道路，拓寬為三米寬之道路（即前開複丈成果圖所示顏色較深之紫色部分），以銜接第六七六、六七八號土地上原有之道路而言，至於復興鄉公所舖設水泥之道路，則如複丈成果圖所示綠色部分，其位置則為第六七八號土地（編號：六七八－Ａ）、六七六號土地（編號：六七六－Ａ）及未登錄土地（編號：未登地Ａ），與前開甲○○開挖道路之部分顯然不同，足見甲○○所拓寬之道路與鄉公所舖設之水泥路係屬二事，故甲○○於檢察官偵查中所稱其開挖之路面，與復興鄉公所函所指八十四年二月至七月間進行之拓寬工程不同，二者並無矛盾之處。⑷、至於告訴人所承租墾植之六七六、六七八號土地上之道路係何人所開闢？告訴人林建民已自承不知情，而甲○○開挖的部分經指界測量結果，又係在六七四號土地上，與六七六、六七八號土地無涉，自不能僅以甲○○曾在六七四號土地上開挖道路，及乙○○、丙○○在六七四號土地上建有屋舍，遽認第六七六、六七八號土地上之道路為被告三人所開闢。告訴人指被告三人於其所承租墾植之第六七六、六七八號土地上開闢道路一節，顯屬無據。㈡、關於被訴於前開第六七八號土地上興建房舍部分：⑴、查乙○○、丙○○所建之房屋係建於桃園縣○○鄉○○○段第六七四地號土地上，並非在第六七八地號土地，業經第一審法院會同桃園縣大溪地政事務所實地履勘測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽。⑵、該第六七四地號土地，為原住民保留地，地目為田，可興建農舍，被告等係向江月娥等購買使用權，興建農舍，並未發生水土流失情形，事後已由江月娥出面向桃園縣政府申請領得使用執照，有桃園縣政府工務局實施都市計劃以外地區自用農舍建造執照申請書、自用農舍使用執照、土地登記簿謄本、山坡保留地土地地上物耕作權使用權讓渡契約書、土地買賣契約書及復興鄉公所八十七年十二月二十二日桃縣復鄉建字第八七一七一六一號函等在卷可稽。並經證人江月娥、江美麗及復興鄉公所承辦人員張仁和證述明確。而該房屋係乙○○、丙○○等向甲○○買受土地後所興建，與甲○○無涉，亦經乙○○、丙○○二人證述明確。乙○○、丙○○二人於上開第六七四號山坡地搭建房屋，既非無正當權源擅自興建，且領有房屋使用執照，與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法墾置罪之構成要件不符，尚難以該罪相繩。此外復查無其他積極證據，足以證明被告三人確有公訴意旨所指違反山坡地保育利用條例之情事，不能僅憑告訴人之指訴，遽為被告等不利之認定。因認被告三人被訴此部分之犯罪，尚屬不能證明，而撤銷第一審關於論處乙○○、丙○○共同在公有山坡地內未經同意從事開發建築用地，致生水土流失罪刑部分之判決，改判諭知其二人無罪，並維持第一審諭知甲○○（即徐蕭郎）被訴此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審對於甲○○此部分之上訴。已於判決內詳敍其證據調查、取捨之理由，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指摘為違法。按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審依卷內證據資料為綜合調查、判斷之結果，認告訴人林建民所指被告等開闢之路面，係復興鄉公所於八十四年經林玉花申請依原有路面所補助舖設之水泥路面。告訴人所承租墾植之第六七六、六七八號土地，於復興鄉公所進行舖設水泥路面工程前，已有道路存在，其寬度約在二米至三米間，鄉公所進行舖設水泥路面工程同時，將該道路稍作拓寬，而呈現況。甲○○於檢察官偵查中所稱其開挖之道路，係指在第六七四號土地上將原本一米餘寬之路面，拓寬為三米寬，與鄉公所舖設之水泥道路屬不同之二事，而其開挖部分經指界測量結果，確在第六七四號土地上，與第六七六、六七八號土地無涉。另乙○○、丙○○所興建之房屋，係坐落於地目為田，可興建農舍○○○鄉○○○段第六七四地號原住民保留地上，並未佔用到第六七八號土地，為乙○○、丙○○購得該土地使用權後所搭建，並未發生水土流失情形，與甲○○無關，且已由江月娥出面向桃園縣政府申請核准取得使用執照，非無正當權源擅自使用，與水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪構成要件不符，尚難繩以該罪責，已於判決理由之㈠、㈡詳述其判斷之依據及心證理由，難認有應於審判期日調查之證據而未予調查或其他違背法令之情形，檢察官上訴意旨並未指出有何具體足資證明被告等犯罪之積極證據原審漏未依法調查，僅就原審調查證據及對於證據證明力之判斷等職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞任意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於竊佔、毀損部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告甲○○、乙○○、丙○○被訴涉犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪、第三百五十四條之毀損罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款、第一款之案件，因被告等三人被訴違反山坡地保育利用條例得上訴第三審之部分，經原審為無罪之判決後，本院從程序上駁回檢察官之上訴，詳如前述，此部分自與該部分無裁判上一罪之關係而得併予上訴第三審法院之情形可言，既經第二審判決，仍不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華法官 吳 昆 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十八 日
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