最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三一五四號
上 訴 人 乙○○
樓甲○○
樓共同代理人 黃宗正律師被 告 丙○○
丁○○己○○
11號戊○○
路94上列上訴人等因自訴被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年一月十一日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第一一六號，自訴案號：台灣台中地方法院八十二年度自字第四０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由被告丙○○、丁○○、己○○、戊○○被訴毀損建築物、背信部分及丙○○被訴強盜、違反文化資產保存法部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決依卷附被告丙○○與上訴人乙○○、甲○○及杜李碧蓮、吳子玉、杜子明等五人（下稱乙○○等五人）所訂立之借貸協議書、乙○○等五人聯名之切結書、甲○○、杜李碧蓮、吳子玉、杜子明出具之授權書、乙○○之切結書、同意書等文件，認定上訴人等同意將系爭坐落台中縣○○鎮○○段第六五三、六五三－一地號土地，及台中縣○○鎮○○路七十二、七十四、七十六、七十八、八十、八十二、八十四、八十六號房屋移轉登記及完成點交與丙○○、丁○○等，而為被告丙○○、丁○○、己○○、戊○○無罪判決理由之一，但上開借貸協議書約定流質條款，所為之所有權移轉登記應為無效。上開文件作成時吳子玉人在日本，如欲處分其財產應有我駐外單位簽證之授權書，始具效力，且其中之切結書係由乙○○一人書立，並非代表全體債務人書立，乙○○更是在丙○○欺騙或派人脅迫下而書立該切結書，自屬無效之文書，丙○○據此而將系爭房地移轉登記在丁○○及其自己名下，進而以買賣為原因將該土地虛偽移轉登記與己○○，再移轉登記與洪暘建設股份有限公司（負責人為戊○○），自屬背信行為。丁○○、己○○、戊○○雖未受上訴人等之委託處理事務，但因與有此身分之丙○○共犯此罪，亦應成立該罪。原判決對此未詳予調查說明，而就此部分為被告等無罪之論斷，其判決違背法令。㈡、原判決以上訴人等在系爭房屋並無存放貴重物品，且於民國八十二年三月一日已將房屋點交與丙○○，不可能存放貴重物品不搬離，而認丙○○不成立強盜罪（原判決第十四頁至第十五頁）。但證人張貴源曾證稱：「八十二年四月十四日前，乙○○之母親住在內，當天沒有看到他們」等語，如再傳訊該證人到庭由上訴人訊問，必可證明丙○○之強盜行為，原審未予傳喚調查，有調查未盡之違法。又原判決捨證人張春生第一次證言不採，而採其第二次之證言而為丙○○有利之論斷，違背證據法則。台中縣警察局大甲分局八十五年十二月十一日甲警刑字第一五四三八號函已載明：「乙○○之夫（即吳宗德）及母親（即杜李碧蓮）居住至房屋拆除後始未居住」，上開一五四三八號公文係查報台中縣○○鎮○○路○○○號房屋，亦為原判決所記載認定，足見該分局人員均知上訴人等於八十二年十二月七日前尚居住於此，乃原判決未詳予調查卷附之「點交切結書」是否與事實相符，即遽予認定上訴人等已將該房屋點交與丙○○，且住於台北，而認為丙○○此部分犯罪不成立，自嫌速斷。自訴人等屋內有貴重物品遺失，曾二次具狀台中縣警察局大甲分局，上訴人等如無貴重物品被搶，不可能一再具狀該分局，上訴人等於原審聲請傳訊該分局分局長，即在證明此事，原審未予傳喚調查，亦屬違背法令。㈢、被告等於八十二年十二月七日將台中縣○○鎮○○路○○○號部分未被拆除之房屋拆除，已據林文誠證述在卷，且該房屋移轉登記與丙○○僅係讓與擔保，原判決對此未詳予研求，竟謂借貸同意書已將該房屋移轉予丙○○，丙○○為統籌規畫而拆除，主觀上欠缺犯罪故意，而認被告等無毀損建築物及背信之犯行，自屬判決違背法令。
㈣、原判決認定查無台中縣○○鎮○○路七十二－一、八十八、八十八－一號房屋，因認上訴人等自訴丙○○拆除該房屋涉犯毀損建築物罪嫌部分，尚屬不能證明，所為論斷違背法令。⑴、上訴人等於第一審法院及原審即主張台灣台中地方法院六十四年度執未字第三五七二號強制執行事件，已就系爭七十二－一、八十
八、八十八－一號房屋測量，有測量圖在該案卷內可稽，原判決未調卷調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。⑵、消防隊員製作之火災報告，在報告火災之狀況，對於未遭火災之系爭蔣公路七十二－一、八十八、八十八－一號房屋，自無庸調查記載，乙○○在消防隊之陳述，亦因而未言及有該三間房屋。另該三間房屋並未在中央商場之範圍內，上訴人等所提印刷之中央商場各舖位之位置圖，自無該三間房屋之記載。原判決竟執此而謂無系爭蔣公路七十二－一、八十八、八十八－一號等三間房屋，尚嫌速斷。⑶、林建榮結證系爭蔣公路八十六號房屋旁有附屬建物是現代眼鏡行，上訴人等亦指楊純雄承租系爭蔣公路八十八號開設現代眼鏡行，並有編列門牌及提出相片，自來水公司亦證明水號00－0000－000號自來水裝設於該蔣公路八十八號，如○○○鎮○○路○○○號房屋，何須編訂門牌及設置水錶，原判決竟謂無該房屋，而為被告有利之論斷，亦屬違法。且既認無該八十八號房屋，另又謂該八十八號房屋已移轉予丙○○，前後亦有矛盾。㈤、原判決依卷附內政部函認定系爭蔣公路七十四號房屋非我國文化古蹟，而置上訴人等所提出之中縣古蹟巡禮所載指為古蹟而不論，即認無文化資產保存法之適用，有調查未盡之違法。㈥、系爭蔣公路七十二、七十四、七十六、八十、
八十二、八十四、八十六號房屋，雖移轉登記與被告丙○○、丁○○等，但僅係讓與擔保，被告等將之拆除，至少有背信之罪嫌，原判決竟謂係拆除自己之房屋全部適法，其判決違背法令。丁○○雖未到場拆除房屋，但丙○○必經其同意才拆除系爭蔣公路七十四號房屋，二人有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，原判決為丁○○無罪之判決，亦屬違背法令。㈦、上訴人等於原審曾聲請傳訊紀啟三、李榮鴻、車號0000000、ＬＳ二００Ｆ二、ＩＣ－二四七、一八－０九六、ＩＱ－二二０號車主、龍祥交通公司、振達交通公司、佳濱貨運公司之負責人，以證明被告丙○○有強盜之犯行，原審未予傳喚調查，亦未說明其理由，有調查未盡及理由不備之違法。㈧、援引原審法院更審前第一審、第二審及第三審之書狀所載為上訴理由等語。
惟查本件原判決以上訴人甲○○、乙○○於第一審自訴意旨略稱：㈠、被告丙○○於八十一年八月三十一日與上訴人等及吳子玉、杜李碧蓮、杜子明等五人，共同訂立借貸協議書，上訴人等提供系爭坐落台中縣○○鎮○○段第六五一號等七筆土地設定抵押權與丙○○，並約定流質條款，暫將七筆土地所有權狀交予丙○○，以備丙○○向銀行貸款，上訴人等並將門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號、八十四號等房屋暫行登記於丙○○名下。被告丙○○竟意圖為不法之所有，於八十二年二月二十三日先將上開土地中之六五三地號、六五三－一地號，以買賣為原因，移轉登記與其妻即被告丁○○，再於同年三月二十四日將之以買賣為原因，虛偽移轉登記與被告己○○，八十二年四月九日己○○再以買賣為原因，虛偽移轉登記與洪暘公司，該公司之負責人為被告戊○○，因認被告丙○○、丁○○、己○○、戊○○涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪（牽連犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪）嫌。㈡、八十二年四月十四日下午三時左右，被告丙○○與丁○○趁上訴人等不在家之際，率不詳姓名之人約四十餘人，不顧上訴人等所居住之台中縣○○鎮○○路七十二、七
十四、七十六、七十八、八十、八十二、八十四、八十六號房屋，已有假處分存在，連同甲○○所有未登記之蔣公路八十八、八十八之一、七十二之一號房屋，予以拆除，因認丙○○涉犯刑法第三百五十三條毀損建築物罪（牽連犯刑法第一百三十九條之違背查封效力罪）嫌。㈢、被告丙○○於八十二年四月十五日、十六日、十七日連續三天，由不知姓名之律師陪同，僱請不詳姓名者二十多人，前往上址將上訴人等所有之絕版書畫、日據時期之紅眠床、先人親筆書畫、電視、冰箱、桌椅、沙發、郵票、錢幣、訴訟資料、古董、字畫、玉器、龍銀等貴重物品，洗劫一空，強行運走，因認丙○○涉犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪嫌。㈣、被告等四人，於八十二年十二月七日凌晨四時許，又將上○○○鎮○○路○○○號房屋之全部（前已拆除廂房部分）拆除，因認被告等均涉犯刑法第三百五十三條之毀損建築物罪嫌。
㈤、台中縣○○鎮○○路○○○號房屋為我國重要文化資產，被告丙○○予以拆除，涉違反文化資產保存法（而犯毀損古蹟罪嫌）等情。然訊據被告等均否認有上開犯行，丙○○辯稱：伊與乙○○等五人，於八十一年八月三十一日訂立借貸協議書，由乙○○等提供系爭七筆土地及房屋設定地上權及抵押權為擔保而借得新台幣（下同）四億元，貸款期限六個月，如於六個月未清償，該土地及房屋由其選擇拍賣或由上訴人等協同辦理所有權移轉登記與債權人抵償。嗣乙○○自恃無力清償而於八十一年十二月九日書立切結書，同意自八十二年二月一日起，可自行繳納稅捐、辦理所有權移轉登記。又於八十二年三月一日再書立切結書及點交證明書，同意將上開土地及房屋移轉所有權以資抵償，同時辦理點交完畢。則伊將系爭六五三、六五三－一地號土地登記在其妻丁○○名下，完全合法有效，嗣將該二筆土地信託登記與己○○，再出售給洪暘公司，並無背信可言。上開房屋在八十年九月間已被火燒掉，不堪使用，屋內空無一物，上訴人等於屋內並無置放古董、玉器、龍銀、字畫等財物，何來強盜之有。系爭房屋並非列管之文化古蹟，且已移轉登記為伊及丁○○所有，將之拆除並不違法。丁○○辯稱：伊為家庭主婦，未參與乃夫丙○○與上訴人等之間之債務糾紛，僅係系爭六五三、六五三－一地號土地及蔣公路七十四號房屋登記名義人而受牽連，未曾到現場，也不知拆屋之事。己○○辯稱：伊為丙○○之司機，系爭六五三、六五三－一地號土地是丁○○信託登記在其名下，嗣承丁○○之指示將之出售與洪暘公司，並無自訴意旨所指之犯行。戊○○辯稱：伊確有向丙○○購買系爭六五三、六五三－一地號土地，八十二年十二月七日凌晨四時，未曾參與拆除系爭蔣公路七十四號房屋各等語。經查丙○○與乙○○等五人於八十一年八月三十一日訂立借貸協議書，載明債權若無法於法定期限清償，願以土地抵償。當天甲○○、杜李碧蓮、吳子玉、杜子明另出具授權書委由乙○○處理借貸協議內有關之事項，並於八十一年九月四日由乙○○等五人聯名立切結書載明「吾等與丙○○先生所訂協議，一定依約履行，如未依約履行，丙○○先生申請移轉登記時，吾等絕不以有私權之實體糾紛為理由加以阻止，否則應負違約之責任」等文句。另於八十一年十二月九日由乙○○再立具切結書載明「茲同意丙○○先生於000年0月0日起可先行申報移轉登記之稅捐及自用住宅之課稅手續，並同意於八十二年二月一日起可自行繳納稅捐並辦理移轉登記為權利人，決無異議，但如在八十二年二月一日前清償債務者，雙方會同辦理撤銷申請移轉登記」等文句。當日另立具同意書載明同意上開七筆土地於所有權移轉現值申報時以自用住宅優惠稅率申報增值稅等情。八十二年三月一日自訴人乙○○又立書稱：「本人因積欠丙○○先生債務不能清償，願意將土地及房屋移轉給丙○○先生或其指定人當抵償，並同時辦理點交完畢，今後均由丙○○先生自行管理點交之土地及房屋，地號及門牌詳如八十一年八月三十一日雙方所訂之借貸協議書內容」等情，該同意書並經上訴人甲○○簽名為見證人，有各該文件影本在卷可按，上訴人等亦不否認該等文書為真正。被告丙○○既在上訴人等多次書立同意書情形下將系爭土地房屋辦理所有權過戶登記，即無違法可言。而本案上訴人等又無於八十二年二月一日清償積欠被告丙○○之債務，則被告丙○○、丁○○於八十二年十月十四日將已移轉登記在其名下之系爭土地轉售與洪晹建設公司為對其所有權之處分行為，要無背信可言。雖上訴人等指稱該借貸協議書同時載明，若本債權未於約定期間內清償，願以上開房地抵償或移轉為被告丙○○所有，或涉流質契約。惟查流質契約事涉專業法律知識，非尋常之人所可知悉，縱上開契約涉有效力問題，僅為民事爭論，無涉刑責，蓋當事人主觀上無違法之認識而不成立犯罪。上訴人等另又指稱上開切結書為被告丙○○所脅迫書立。然徵之上訴人乙○○曾為台中縣議員，甲○○為大學法律系畢業，深諳法律及自保之道，果非確有以土地抵償之情，豈有再三書立切結書之理；而脅迫他人行事，偶一為之或有可能，再三為之即難得逞，尤以上訴人乙○○見多識廣，豈容他人再三脅迫行事，脅迫之說，亦無足取。是上訴人等所指丙○○涉有背信罪嫌部分，尚查無證據足以證明，自難論以該罪。至被告丁○○、己○○、戊○○並未受上訴人等任何委託處理事務，自無成立背信罪之可能，而丙○○並無背信犯行，已如前述，丁○○、己○○、戊○○自亦無與之共犯背信可言。次查上訴人等指丙○○於八十二年四月十七日等時間，至上開房屋強行取走上訴人等所有絕版書畫、紅眠床、先人親筆書畫、電視、冰箱、桌椅、沙發、郵票、錢幣、訴訟資料、古董、字畫、玉器、龍銀等財物。惟此為丙○○所堅決否認。證人張貴源於第一審供證：「以前乙○○的母親，丈夫住在內，當天 (按指八十二年四月十四日下午）沒看到他們，屋內有一、二支電扇、沙發」等語。證人張春生（上訴人等所委請保全公司之人員）於第一審法院訊問時，先則供證：八十二年四月十七日下午三點多，在該房屋現場有看到四、五人在圍鐵絲網，及有人將龍銀放在布袋，抬上轎車云云。但隨後又於另次訊問中改稱：那天只看到四、五人在清垃圾，並無看到有人搬走龍銀或其他東西。且稱上次作證是僱主要伊如此說對上訴人等較有利，因良心發現，才又更改供述等情。另證人即本件房屋拆除當日曾到場採訪之記者李天佑、顏光照於原審法院前審分別證稱：「警察出面制止，丙○○就拿一些文件給警察看，警察看一會兒認為他拆房子有理由，就讓他拆了，當時是拆靠近蔣公路的木造商場房子，當時並沒有看到杜李碧蓮被抓著撞門，古宅的門關著，也沒有看到有人在搬裡面的東西，沒有看到古董、字畫、龍銀之類的東西，而且房子都已倒塌了，現場沒有發生衝突」。參以上開房屋八十年九月三十日火災發生後，消防隊所作火災報告亦稱大部分為空屋，上訴人乙○○、甲○○又遠住台北，處此情況下，衡諸常情，當無存放貴重物品之理，尤其上開房屋於八十二年三月一日前已點交與丙○○，有乙○○於八十二年三月一日書立之切結書可憑，點交後又如何存放貴重物品而不予搬離。此外，又無確切證據，足資證明被告丙○○涉有強盜之犯行，自難遽以該罪相繩。又上訴人於八十二年四月七日具狀大甲分局，指稱其住處之貴重物品遭人掠奪，多次報案，轄區派出所均不予置理，固有書狀可按。轄區派出所既拒不受理，分局長又未目睹所謂掠奪之情形，因認上訴人聲請傳訊台中縣警察局大甲分局分局長就此部分作證，核無必要。再查系爭台中縣○○鎮○○路七十二、七十四、七十六、七十八、八十、八十二、八十四、八十六號等房屋，係丙○○依前述乙○○等五人所書立之借貸協議書、切結書、授權書及乙○○之同意書、切結書移轉登記在丙○○及丁○○（七十四號部分）名下，有如前述，則被告丙○○及丁○○等拆除各該房屋，主觀上認為在拆除自己房屋，為合法之處分行為，被告等自不構成毀損他人建築物罪。又系爭蔣公路七十四號房屋，上訴人等雖指稱為我國文化古蹟。但據卷附內政部八十一年八月十七日台（八一）內民字第八一０五二三八號書函則稱：「不予指定古蹟」，該房屋自非依文化資產保存法第二十七條第一項程序認定之古蹟，被告等縱將之拆除，自亦無觸犯文化資產保存法第五十五條第一項第二款之毀損古蹟罪。上訴人等執台中縣古蹟巡禮所載謂該房屋為古蹟，而認被告等犯該罪，自無可取。末查上訴人等指被告丙○○於八十二年四月十四日同時僱工拆除屬甲○○所有未經登記之台中縣○○鎮○○路七十二之一、八十八、八十八之一號等房屋部分，已為丙○○所堅決否認，並以此處並無該房屋置辯。查卷附之台中縣警察局消防隊八十三年八月二十九日八三中縣警消隊字第一一五號函送之火災調查報告書，並無該三門牌號碼房屋之記載；第一審法院勘驗現場時，上訴人等所提出之房屋位置圖，其中系爭七十二之一號、八十八號、八十八之一號房屋，係於舊資料臨時以原子筆所增繪；上訴人乙○○於八十年十月二日在消防隊訊問時亦供明「七十六號空間（屋）很多年沒人住，八十號冠美百貨行，八十二號一部分出租吉良布行，八十四號空房，八十六號由杜子明經營華王點心，因生病未做生意，生病二年多」，亦未言及有上開三幢房屋之情。證人即台中縣警察局消防隊員林建榮結證：上開火災調查報告為其製作，其製作時曾花費相當時間逐屋清查，現場有門牌則逕加記載，如無門牌則就問住在七十四號之乙○○，現場圖塗黑部分表示遭火燒燬，七十二號、七十八號未遭波及，八十六號華王食品旁有附屬建物是現代眼鏡行，現代眼鏡行與蔣公路九十四號之間為空地，並無房屋，燒燬之房屋有些屋頂倒塌，未倒塌者均會漏雨等語。證人即消防隊員李進興亦證稱：其勘驗現場前後共花費五、六小時時間，現場情形與林建榮所供情形相同等語。另證人即前開拆除房屋時在場採訪之記者李天佑及顏光照亦證稱：七十二號隔壁是空地，沒有房子，八十六號華王食品西邊也是空地，沒有房子。即自訴人甲○○於火災現場張貼之公告，亦未提及火災現場包含七十二之一號房屋，此觀卷附之該公告自明。而上訴人等租與王鐘之部分為中央商場前之空地，有乙○○與王鐘簽訂之租約及王鐘書立之字據足憑。上訴人等所舉承租系爭八十八號、八十八之一號房屋之證人楊純雄、楊崑田父子於原審到庭作證時，經上訴人等詰問有無承租○○○鎮○○路○○○號房屋時，答稱：「我有向乙○○承租一塊土地，是空地，大約十餘坪。」「我沒有蓋房子，我是搭帳篷賣水果，有無編號，我記不得了。」「沒有設置衛浴設備」及「我父親有搭帳篷，事後我有改蓋石棉瓦。」「沒有設置牆壁，只有上面蓋帳篷，後來改成石棉瓦。」足見上訴人等係將空地出租予楊純雄、楊崑田父子，由其父子以搭篷方式營業，後來改為蓋石棉瓦，但無衛浴設備亦無牆壁，尚與建物有間。因認火災時現場並無七十二之一、八十八及八十八之一號房屋至明。雖台中縣警察局大甲分局八十五年十二月十一日甲警刑字第一五四三八號函記載，上開三址，乙○○之夫及母親曾居住至房屋拆除後始未居住，其建材為磚頭、木頭的老舊房屋，但尚可居住云云。惟據該查報之警員洪國審到庭結證：其於八十五年六月十五日到職，上開一五四三八號公文係其奉分局之命所擬，當時誤以為在查報蔣公路七十四號房屋狀況而擬具。該證人既係房屋拆除後始到職，擬具之內容又有誤，自無可採。至台灣省自來水公司第四區管理處八十六年七月九日台水四甲業字第一四八七號函謂：水號00－0000－000號自來水裝設於台中縣○○鎮○○路○○○號，原用水戶李建進於八十一年四月二十二日過戶與吳子玉，八十二年六月二十一日吳君申請停用，爾後該房屋拆除尚未重建，及八十一年六月起至八十二年四月止該戶用水度數均為零度。台中縣大甲戶政事務所八十六年七月十日甲鎮戶字第二０五六號函稱：台中縣○○鎮○○路○○○號門牌編訂年代已久，何時核發上項門牌已無可考。固有各該函文可稽，然上開函件僅能證明八十八號曾有申請設錶用水及編釘門牌。上訴人與楊崑田就八十八號房屋於八十年七月六日成立之鄉鎮調解亦僅能證明八十年間，有以上開門牌房屋為調解標的之事實。而參以上述資料均係由相關當事人自行陳報向各該機關或單位為特定目的之請求，各該機關或單位並不就該門牌號位置，是否為獨立建築物加以判斷，僅就當事人陳報資料登錄，自均無法證明八十二年四月間確有上開房屋或建築物存在。原審法院向台灣電力公司台中區營業處函查結果，亦無該三處用電地址。而上訴人聲請原審法院向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處函查現代眼鏡行之申請營業地點之結果，○○○鎮○○路○○○號，亦均無法證明前開房屋之存在。故仍應以消防隊之現場勘驗後出具之鑑定報告為可採。此外上訴人甲○○於八十二年四月二日向台中縣沙鹿鎮稅捐稽徵處沙鹿分處提出蔣公路八十八號、八十八之一號兩房屋為新建房屋申請書，是否足以證明八十二年四月十四日有上開房屋之存在？查上訴人於八十二年三月一日將系爭土地及房屋點交與被告，同年月二十日為假處分之聲請，詳如前述，同年四月二日為新建房屋之申請，申報現值為一萬元，揆其用意無非據此以混淆真實，認有上開房屋存在之事實。台灣台中地方法院檢察署八十年度偵續字第一二號不起訴處分書，亦認甲○○上開新建房屋申請設籍提出後，未檢附使用執照平面圖、立面圖、面積計算表，沙鹿分處無法據以核算面積，評定現值，命補正亦未如期補正，經該分處派員至現場丈量時，該地已空無一物，有該處分書可稽。是上訴人所指蔣公路八十八號、八十八之一號於八十二年四月十四日確有建物存在云云，核與事證不符，不足採信。再者，上訴人雖於八十一年十月十六日以修復為由向稅捐處申請自八十一年七月起恢復課稅及按自用住宅優惠稅率課徵土地增值稅。但此申請函旨在按自用住宅課徵增值稅，而此項優惠稅率必為自用住宅始可適用，故此項申請旨在適用優惠稅率，不足以證明上開房屋已修復。因認丙○○所辯為可採，上訴人等指訴丙○○涉犯毀損該三幢房屋部分尚屬不能證明。原判決綜合上述情形，因認被告等被訴背信、毀損建築物及丙○○被訴強盜、違反文化資產保存法（毀損古蹟）等罪嫌部分，均屬不能證明。惟丙○○此部分與其違背查封效力科刑部分（屬不得上訴第三審之案件），因自訴意旨認有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，故不另為無罪之諭知。因而撤銷第一審關於丙○○、丁○○部分之判決，改判論處丙○○為違背公務員所施之查封效力之行為罪刑，並於理由內說明其被訴背信、毀損建築物、強盜、違反文化資產保存法部分，不另為無罪之諭知。丁○○被訴背信及毀損建築物部分均無罪。並維持第一審關於己○○、戊○○被訴背信、毀損建築物部分諭知無罪之判決，駁回此部分上訴人等在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察並無所謂違背法令之情形。按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人者，係指受他人之委託等原因，而為其處理事務而言。原判決綜合上訴人等與丙○○所訂立之借貸協議書、切結書、授權書、同意書及卷內之資料，而認定系爭六五三、六五三－一地號土地，已依雙方之約定合法移轉所有權與丁○○，丙○○嗣後將之移轉登記與己○○，再出售與洪暘公司，係處分其自己所有之土地所有權，並非受上訴人等之委託處理事務，不成立背信罪。而丙○○既不成立背信罪，丁○○、戊○○、己○○更無與之共犯背信罪可言，於法難認有違。刑法第三百五十三條第一項之毀壞建築物罪，係以毀壞他人建築物為成立要件，故必所毀壞之物為建築物，且屬他人所有，方能成立。原判決調查說明系爭台中縣○○鎮○○路
七十二、七十四、七十六、七十八、八十、八十二、八十四、八十六號房屋，已移轉登記為丙○○、丁○○所有，丙○○、丁○○等將之拆除，主觀上認為係在拆除自己之房屋，為合法之處分行為。另上訴人等所謂丙○○拆除同路七十二之一、八十八、八十八之一號等房屋，因無證據證明有該建築物存在，因而就被告等被訴毀損建築物部分論斷為犯罪不能證明，於法亦屬有據。至原判決理由內雖記載蔣公路七十二、七十四、七十六、七十八、
八十、八十二、八十四、八十六、八十八號房屋部分，已過戶予被告（丙○○、丁○○）（原判決第二十頁第十四、十五行），但綜觀全判決意旨，均只論述蔣公路七十二、七十四、七十六、
七十八、八十、八十二、八十四、八十六號房屋已移轉登記給被告丙○○、丁○○，是以此處所謂「八十八」房屋已過戶予被告，應係誤寫，而顯然於判決無影響，為得以裁定更正之事項，亦與判決理由矛盾之情形有間。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查且能調查者而言。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載：㈠、聲請調查之證據及其與待證事實之關係，聲請傳喚之證人之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二款定有明文。上訴意旨並未具體敍明在原審於何時曾依上開規定具狀聲請調閱台灣台中地方法院六十四年度執未字第三五七二號強制執行案件卷證，及證明何事，而原審未予調查說明，於法律審之本院，始為此爭執，指摘原判決不當，已難謂係依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至上訴人聲請傳喚之證人李榮鴻、紀啟三，原審法院已依上訴人等之聲請傳喚調查，並給予上訴人等詰問，有筆錄可按（原審法院重上更㈢卷第三宗第九十四至九十六頁）。另於理由內說明證人李天佑、張貴源已於歷審到庭作證，證言明白，無再重複傳訊之必要。台中縣警察局大甲分局分局長並未目睹所謂丙○○強盜財物之情形，亦無傳訊之必要。上訴人等聲請證人清單內之公司及汽車車號，因未指明究為何人，自非適法之聲請調查證據方法，均難予調查。難謂有所謂應於審判期日調查之證據未予調查之情形。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。此項規定，因係編列在該法第一編總則第十二章證據中，故於自訴程序之自訴人同有適用。因此，自訴人對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已調查說明，上訴人等所舉之證據及其所指之證明方法，均不足就此部分為被告等有罪之認定，因而就此部分為被告丁○○、己○○、戊○○無罪之諭知，丙○○因與其科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，於法亦屬有據。其餘上訴意旨仍執陳詞，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，漫指原判決關於此部分違法，難認係適法上訴第三審之理由。刑事訴訟法第三百八十二條第一項所謂上訴書狀應敍述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敍述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。上訴意旨援引前於本院及第一審、第二審法院所提書狀所載為上訴之理由部分，即難認其上訴已合法律上之程式。上訴人等此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。末查被告等被訴背信部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
被告丙○○違背查封效力及被告等被訴使公務員登載不實文書罪嫌、丁○○被訴違背查封效力、損害債權罪嫌、丙○○被訴妨害自由（強制罪）、恐嚇危害安全、毀損器物罪嫌部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人等自訴被告丙○○所犯違背查封效力部分，原判決係依刑法第一百三十九條論處罪刑。另其自訴被告等涉犯使公務員登載不實文書、丁○○另涉犯違背查封效力、損害債權、丙○○另涉犯妨害自由（強制罪）、恐嚇危害安全、毀損器物（斷水、斷電等）罪嫌部分，依其所訴之事實，認係分別涉犯刑法第二百十四條、第一百三十九條、第三百五十六條、第三百零四條、第三百零五條、第三百五十四條之罪嫌，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。雖上訴人等認此部分與前述被告等被訴背信、毀損建築物、強盜、違反文化資產保存法部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其背信等罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
丙○○被訴殺人未遂及遺棄罪嫌部分：
按不服下級法院判決，得向上級法院提起上訴者，以刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百四十五條至第三百四十七條所列之人為限。本件杜李碧蓮自訴丙○○涉犯殺人未遂及遺棄罪嫌部分（詳原判決理由參、之㈢所載），因自訴人杜李碧蓮已於原審法院前審辯論終結前之九十一年一月十四日死亡，其得承受訴訟之人未依法承受訴訟，由原審法院通知檢察官擔當訴訟，原判決已於理由內敍明。此部分經原審判決後檢察官未提起上訴，上訴人乙○○、甲○○並非此部分之自訴人，亦非上述所列得提起上訴之人，竟就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
丙○○涉犯重利、殺人（吳宗德）未遂、毀損器物（古董等物）、竊盜部分：
上訴係當事人對於下級法院判決聲明不服而請求上級法院予以救濟之訴訟制度，若無下級法院之判決存在，即無由向上級法院聲明不服提起上訴之可言。上訴意旨所指丙○○涉犯重利、殺人（吳宗德）未遂、毀損古董等物、竊盜等罪嫌部分，原判決並未就各該部分為審判，已於理由內敍明（原判決理由參、、陸、柒、捌），上訴人等竟就此原審法院未判決部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 花 滿 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十二 日
Ａ