最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三一五八號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 乙○○
號甲○○
號上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年十月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一三三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第一二八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人林美珍、陳孝德、鄭宗榮、沙平勝、賴道明等於法務部調查局台東縣調查站（下稱台東縣調查站）之供述，即可證明被告乙○○、甲○○有起訴書所指之犯行。但原判決卻以林美珍等人此部分之陳述，均係被告以外之人於審判外對司法警察所為陳述，既經被告等及其辯護人於第一審準備程序中表示不同意作為證據，公訴人亦未提出證據證明彼等之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即認林美珍等此部分陳述不得作為證據。而未再傳喚各該證人踐行交互詰問之程序，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決引用第一審判決理由㈢之論斷，採信乙○○之辯解，認其於民國八十九年三月十日同時領取出差費新台幣（下同）一千一百四十二元及舞蹈教學授課鐘點費七百八十元，係因報支各該費用時與發生日期相隔日久，又無授課之簽到、簽退簿可供參考，一時疏忽所致，而為此部分乙○○無罪判決之理由。但既無授課之簽到、簽退簿可供查考，更該採信被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，其先前之陳述為論罪，原判決捨此部分證據不採，違背刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，顯屬違背法令。㈢、第一審判決理由㈣之４所為之論斷，全憑臆測與主觀推斷，而不依證據認定，有認定事實不依證據之違法。原判決仍予援用，亦有不當。㈣、原判決引用第一審判決理由㈤謂：關於八十九年五月二十一日，香蘭國小與尚武國小合辦木雕校外觀摩活動，該日二校既係合班上課，……被告二人均係將合班上課之六小時，分別在香蘭國小、尚武國小各領三小時之授課鐘點費，而非同時在該二校請領各六小時之鐘點費，……在形式上乃合於規定，且實質上，被告二人確均係實際授課逾六小時，而在二校共請領之鐘點費，合計僅六小時，……要難謂其等有何不法意圖或施用詐術之行為，而為被告等無罪判決理由。試問將二校學生合班上課，非但學生之學習效果差，而授課老師節省一半授課時間，卻請領加倍之授課鐘點費，也就是授課三小時領六小時授課鐘點費，能謂無圖利自己之貪瀆犯行？㈣、第一審判決理由㈥謂，依尚武國小之簽到（退）簿，甲○○於八十七年十二月三十日、八十八年一月二十日、八十八年五月十二日下午出勤情形固均為出差之註記。而對於甲○○當天有無回校參加木雕課，證人鄭宗榮證稱：不知道。沙平勝證稱：想不起來，已經忘記了各等語。準此，則有何理由與事證，用以論定甲○○有回校上課。且對甲○○帶隊參加棒球比賽之情形，原審未調取棒球賽程表予以查核，即為判決，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、第一審判決理由㈤之４引用李永生證稱：甲○○參加八十七學年大武地區國中小學校長座談會，沒有參加中午之聚餐等語，而認定甲○○於八十八年五月十二日仍有回尚武國小上課。但沒有參加聚餐，並不即表示其有回校上課，亦有可能去逛街或訪友。原判決未詳予說明憑何證據認定甲○○有於公訴人所指其冒領鐘點費之日期有回校上課，即憑證人模稜兩可之證言，臆測推論其有回校上課，顯然違背經驗法則並有理由矛盾之可議。㈥、原判決理由三之㈢謂：公務員因事務繁忙，於出差日將公務處理完畢後，再兼程趕回辦公室處理要公，係常見之事，是簽到簿上「出差」之記載，固定顯示該日有出差之事實，但不能據以證明當日不曾在辦公處所處理公務等語，而不採信簽到簿上有關甲○○公假或公差之記載而認定其有冒領鐘點費之犯行。但簽到簿具有公文書性質，有法定證據力，為員工出勤上班之依據。原判決捨此及陳孝德、林美珍、鄭宗榮、沙平勝、賴道明等於台東縣調查站之證言而不採，顯有認定事實不憑證據之違法。㈦、原判決理由三之㈤稱：被告二人雖分別擔任不同小學之校長，但畢竟為夫妻關係，……互相聘任對方擔任自己任職學校木雕課程之助理教師，……且並未於課程進行中全程在場，顯然有違師道……等語。之前已謂被告等有在場，此處又認並未於課程進行中全程在場，究竟有無在場，理由說明前後不一而有矛盾，亦屬違法等語。
惟查本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○係夫妻，乙○○自八十六年間起至九十年八月間止，任台東縣立香蘭國民小學（下稱香蘭國小）校長，甲○○自八十七年間起至九十年七月間止，任台東縣立尚武國民小學（下稱尚武國小）校長，均係依據法令從事公務之人員，竟連續意圖為自己或第三人不法之所有，利用渠等學校推動原住民木雕教學（下稱木雕教學），傳統舞蹈教學（下稱舞蹈教學）之機會，虛偽填載授課鐘點費印領清冊、差旅費報告表，詐領下列之授課鐘點費及出差旅費：㈠、乙○○於八十九年三月十日出差至花蓮縣開會，並未在學校授課，竟同時詐領出差費一千一百四十二元、舞蹈教學授課鐘點費七百八十元。㈡、乙○○明知甲○○於八十九年三月間起至五月間止，在香蘭國小協助木雕教學只有一至二日，竟為甲○○詐領木雕教學授課鐘點費一萬二千六百元。㈢、被告等於八十九年五月二十一日，藉合辦香蘭國小與尚武國小之木雕校外觀摩活動，同時詐領香蘭國小及尚武國小木雕教學鐘點費各一千八百元。㈣、甲○○於八十七年十二月三十日至台東市參加研習會，並未在尚武國小授課，竟同時詐領出差費五百七十六元及木雕教學授課鐘點費七百八十元。㈤、甲○○於八十八年一月二十日帶隊至台東市參加比賽，並未在尚武國小授課，竟同時詐領出差費五百七十六元及木雕教學授課鐘點費七百八十元。㈥、甲○○於八十八年五月二十日至台東縣大武鄉參加研習，並未在尚武國小授課，竟同時詐領出差費五百七十六元及木雕教學授課鐘點費七百八十元等情。因認被告等均涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪嫌。係以證人陳孝德、鄭宗榮、沙平勝、賴道明、林美珍於台東縣調查站之陳述及卷附香蘭國小、尚武國小授課鐘點費印領清冊、差旅費報告表為其論據。然訊據被告等雖承認有領取前述之出差費及授課鐘點費，但均堅決否認有貪污之犯行，乙○○辯稱：八十九年三月十日之木雕鐘點費係至同年六月間才製作印領清冊，與上課時間相隔太久，以致一時不查重複請領，並無不法意圖。甲○○辯稱：伊在八十七年十二月三十日、八十八年一月二十日及八十八年五月十二日雖分別有出差及帶隊參加比賽，但因會議及比賽均在中午即結束，故伊都在當天下午趕回學校教授木雕課，並未詐領鐘點費。被告等均辯稱：八十九年三月五日、四月十六日、四月二十三日、四月三十日、五月七日、五月十四日、五月二十日等七日，甲○○均有至香蘭國小教授木雕課，且這幾天二人都是上午一起去香蘭國小，下午一起去尚武小授課，並未共同詐領鐘點費。八十九年五月二十一日尚武國小與香蘭國小合併校外觀摩，實際上課時數超過六個鐘頭，伊等以授課六小時為度，分別向尚武、香蘭二國小核實支領各三小時之鐘點費，並無溢領各等語。經查公訴人所舉證人林美珍、陳孝德、鄭宗榮、沙平勝及賴道明等於台東縣調查站之陳述，均係被告以外之人於審判外對司法警察所為之陳述，被告等及其辯護人於第一審準備程序中已明確表示不同意作為證據，公訴人又未提出證據證明彼等此部分陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，原審因認彼等此部分陳述，均不得作為證據，從而亦不得執為被告等不利之認定。次查依卷附香蘭國小八十九年度充實原住民教育特色傳統舞蹈授課鐘點費印領清冊所載，全程參與授課者有阮文彬、林美珍二人，均支領三十六節，九千三百六十元；乙○○則支領二十七節七千零二十元之授課鐘點費，該印領清冊係乙○○親自製作，在無授課簽到（退）簿可供查考之情形下，其如有詐領鐘點費之意思，大可申報支領全程授課之鐘點費，豈有甘冒重刑而溢領區區七百八十元之理。參酌香蘭國小向台東縣政府請領此筆款項之日期為八十九年五月二十日，距其出差日期相隔二個月以上，乙○○所辯因時日久遠致疏忽誤領鐘點費等語，尚堪採信。難認其主觀上有不法所有意圖而論以詐取財物罪。又甲○○於八十九年三月五日、四月十六日、四月二十三日、四月三十日、五月七日、五月十四日及五月二十日等七日，有無至香蘭國小教授木雕課，原判決綜合於第一審審理中證人即時任香蘭國小木雕課教師林美珍證稱：「甲○○校長也有幫忙來上過課。」「（有無超過五次？）記不清楚，因為她都是進進出出，應該有三次以上。」陳孝德證稱：「例假日的時候兩個校長（指被告等）都有（來上課）。」「（甲○○跟你一起上過幾次課？）我記得他來過三次或四次。」「假日（上課）也是分四組，就是由兩位校長及由我、林美珍一人負責一組。」證人即學生楊文平證稱：「（甲○○上過幾次課？）她都有來，至於上過幾次課我不記得了。」羅思瑜證稱：「（在妳六年級畢業前那個學期甲○○上課有沒有超過五次？）應該有。」「（妳假日去上課的時候是不是每次都有看到甲○○校長？）是的。」「（她）來教我們雕刻。」等語。雖香蘭國小木雕課採分組教學，各該證人對甲○○到場上課之次數未能精確記憶，但已可見公訴人所指甲○○僅上過一至二次木雕課，尚與事實不符。且依卷附之印領清冊，上開日期被告等上午係在香蘭國小上課，下午在尚武國小上課，而乙○○於各該日期上午確有在香蘭國小上課等情，已據林美珍、陳孝德結證明確，準此，則被告等所辯彼二人都是上午一起去香蘭國小，下午一起去尚武國小教授木雕課，且均是搭同一部車往返等語，自堪採信。至林美珍另證稱：甲○○上課時進進出出，有一次帶女兒至旁邊音樂教室彈鋼琴云云。惟依上開證人之證言，甲○○既有至香蘭國小上課，並參與分組教學，事後也有作品完成，其據此而領取授課鐘點費，自難謂其有詐欺取財之犯行，縱其偶有離開教室或帶其女兒彈鋼琴之事，要屬其教學勤惰之行政考核問題，亦不能執此而論以詐欺罪。再查八十九年五月二十一日香蘭國小與尚武國小合辦木雕校外觀摩活動，依證人鄭宗榮證稱：該次活動是七點多集合，到下午五點左右結束等語以觀，當日二校合併上課顯已逾八小時。被告等當天分別在香蘭國小及尚武國小各請領三小時之授課鐘點費未將六小時在同一校報領，雖與卷附台東縣政府九十三年六月三日府教學字第０九三三０一八九九四號函所載：「軍公教人員兼職費及講座鐘點費支給規定，講座鐘點費支給標準，係以實際授課節數計算單位，……同時兼任本校助理講師及他校外聘講師，如授課時間不同，得依實際授課節數分別支領講座鐘點費，如係合班上課，僅得依實際上課節數支領乙校講座鐘點費。」之意旨不盡相符。然被告等確係授課逾六小時，在該二校請領之鐘點費合計亦僅六小時，並非同時在該二校各領六小時之鐘點費，自無溢領可言。縱令其未以其中一校名義請領六小時，與行政規定不符，亦難認其主觀上具有不法意圖而論以詐取財物罪。末查卷附尚武國小八十八學年第二學期簽到（退）簿上，就甲○○於八十七年十二月三十日、八十八年一月二十日、八十八年五月十二日下午出勤情形固均為出差之註記。然該簽到簿，乃行政上出勤記錄管考之用，非謂必然與實際之出勤情形相同。而一般公教人員因公務繁忙，於出差日將公務處理完畢後，再兼程趕回辦公室處理要公，而未再於簽到簿為註記者，事屬常見，甲○○又一再辯稱各該日期下午有返校上課，是尚不得以該簽到簿有此記載，而認定甲○○未返校授課。證人鄭宗榮、沙平勝對甲○○於八十七年十二月三十日、八十八年一月二十日是否返校授課，於第一審法院作證時，雖以沒注意、不知道或忘記了回答，但並未明確指其未返校上課。且沙平勝更證稱：甲○○有時開完會之後還是會回學校、及八十八年度台東縣棒球比賽尚武國小好像沒有打進第二天賽程等語。與甲○○所辯該次棒球賽第二天中午即告結束之說詞相符。原審再參酌證人即尚武國小教師林志憲證稱：甲○○校長曾指示其將（木雕）作品之線條挖深一點，時間應該是在八十八年五月份，差不多是十二日及十九日。證人即台東縣八十七學年度大武地區國中小學校長座談會紀錄李永生證稱：八十八年五月十二日開會到中午時間，然後中午就去吃飯，甲○○沒有參加聚餐等語。因認甲○○所辯於八十八年五月十二日下午仍有回尚武國小上課為可信。另證人即尚武國小八十七年度木雕課程外聘講師張威龍證稱：伊總共上課十四次到十五次，剛去時校長（甲○○）跟其一起上課，次數應該只有前面四、五次等情。而依尚武國小印領清冊所載，張威龍至尚武國小上課之時間為八十七年十二月二十三日、十二月三十日、八十八年一月六日、一月十三日、一月二十日、一月二十七日、三月三日、……等十二次，而甲○○上課日期與張威龍相同者為八十七年十二月二十三日、十二月三十日、八十八年一月二十日、八十八年一月二十七日等四次，足見張威龍所言甲○○於前面四、五次有去上課之說為可信。因認甲○○確有於八十七年十二月三十日、八十八年一月二十日回尚武國小教授木雕課。按諸教育人員於出差當日返校擔任教育計畫之助理講師，依其出差及實際任教事實，應得分別核實支領出差費及授課鐘點費，有前述台東縣政府九十三年六月三日函在卷足憑。甲○○於上述三日於出差後，復返回尚武國小授課，其既有出差及授課之事實，則其分別請領出差費及授課鐘點費，於法自屬有據，難認有詐欺之犯行。此外，又查無其他積極之證據證明被告等有公訴意旨所指之犯行，原判決因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二之規定甚明。原判決以公訴人所舉證人林美珍、陳孝德、鄭宗榮、沙平勝及賴道明於台東縣調查站之陳述，係被告以外之人於審判外，在司法警察調查中所為之陳述，被告等已表示不同意作為證據，又不能證明此部分陳述有較可信之情形，因認不得作為證據，而採林美珍、陳孝德、鄭宗榮、沙平勝於第一審之證言為論斷之基礎，於法自屬有據。而各該證人除賴道明，檢察官聲明捨棄傳喚外，均於第一審法院分別傳喚到庭，由檢察官與辯護人進行交互詰問，有審判筆錄可稽。上訴意旨並未具體陳明於原審曾如何聲請傳訊各該證人予以交互詰問，而原審未予傳喚調查，於法律審之本院始執此指摘，難謂係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，並因該錯誤而交付財物始能成立。原判決已綜合卷內資料說明乙○○於八十九年三月十日兼領出差費及鐘點費，係疏忽而誤領，並無不法意圖。八十九年三月至五月間，甲○○確有七日（次）到香蘭國小教授木雕課，並無冒（溢）領鐘點費。八十九年五月二十一日香蘭國小與尚武國小合辦木雕教學，其上課時間已超過六小時，被告等分別在該二校各領三小時之鐘點費，並未溢領。甲○○於八十七年十二月三十日、八十八年一月二十日、八十八年五月十二日雖均因公出差，但於公務處理完畢後，均有返回學校授課，其於各該日兼領出差費及授課鐘點費為法所許，因認被告等均不成立利用職務上之機會詐取財物罪，於法難認有違。並於理由內附帶敍明被告等為夫妻，互聘對方為自己任職學校之木雕課程兼任講師，未顧及利益迴避原則，於行政上或有可議，但其既有到場上課，究與利用職務上之機會詐取財物之情形有間；以及甲○○於授課中，縱偶有離開教室，帶其女兒彈鋼琴之情事，亦屬勤惰考核問題，均不得執為論斷被告等有犯詐取財物罪之依據，亦難謂有理由矛盾之情形。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審對於檢察官所提出之證據及其所指出之證明方法，已詳予調查審酌，並就卷內訴訟資料，逐一剖析，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，於法難認有違。檢察官其餘上訴意旨，仍執其為原判決所不採之證據，憑持己見，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決違法，難謂係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 花 滿 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十二 日
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