最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三一九三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
送達
正四甲○○
36號上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十二月二十三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第五０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五二六九號、八十九年度偵字第三九三、七八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○、甲○○分別係屏東縣枋寮鄉第十二屆鄉長，及該鄉公所建設課約僱人員，均為依據法令從事公務之人員。柯三坤於民國八十一年間，所購得坐落屏東縣○○鄉○○段一四七之六地號土地內，未有台灣省建築管理規則所稱供公眾通行之現有巷道存在，且該土地未面臨道路，須經由毗鄰之蘇萬順所有同段一四七之二五地號南側既成通路進出。因柯三坤於上揭地號內蓋有食品工廠，為便利工廠之人車出入，遂向乙○○表示希望能在其工廠之人車出入道上鋪設柏油。嗣於八十三年十一月間，乙○○獲知枋寮鄉公所將辦理人和村農寶路ＡＣ柏油舖設工程，乃利用主管該事務之便，明知公共工程鋪設柏油道路須在供公眾通行之現有巷道上為之，而柯三坤之上開一四七之六號土地內道路係專供私人之用，並非供公眾通行之巷道，竟指示主管工程之承辦人甲○○就所規劃鋪設之內寮段一四七之二五地號土地南側既成道路，延伸至前揭一四七之六地號內之柯三坤廠房門口。該一四七之二五地號之既成通路原僅有六十八公尺，而為柯三坤鋪設私人道路四十二公尺。前述一百十公尺之柏油路面工程費計新台幣（下同）十萬五千元，其中圖利柯三坤所鋪設柏油四十二公尺路段之工程費共四萬零九十一元等情。因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判仍論處被告等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決理由內採取檢察官之勘驗筆錄，謂本件施工之道路長度實際為「一百十五公尺」（見原判決第四頁第四至七行）。而事實欄載述本件施工之道路長度實際為「一百十二公尺」（見原判決第三頁第七、八行）。據此以觀，其事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。又原判決理由內既謂被告等為柯三坤所鋪設私人道路之實際長度為「四十七公尺」（見原判決第四頁第六行）。倘若無訛，則於計算被告等圖利柯三坤之數額時，似應以該實際施工長度「四十七公尺」為基準，如何能以「四十二公尺」為計算其等圖利之數額？原判決未詳予闡述，要屬理由不備。㈡事實審法院如未於審判期日，就被告否認犯罪有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，則屬於法有違。甲○○於原審否認有圖利柯三坤情事，辯稱：台灣省建築管理規則第二條第一項規定，建築基地面臨計畫道路、廣○○○區道路○○路，或合於該規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。該規則第四條關於「現有巷道」之定義及認定之標準，乃為建築基地面臨「現有巷道」，申請指定建築線時，作為認定「現有巷道」之依據。而本件工程屬道路鋪設柏油工程，並非前開台灣省建築管理規則所規定建築基地面臨現有巷道，申請指定建築線之相關工程，是系爭道路是否為「現有巷道」，其認定標準並非台灣省建築管理規則規範之範圍，即無適用台灣省建築管理規則之餘地，故伊無九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之「違背法令」情事（見原審法院更㈢卷第一四六、一四七頁）。其斯項否認犯罪之主張似非全然無據，究竟如何不足採﹖原判決未詳加審酌論述，要屬理由不備。㈢依原判決所載，被告等為對於主管事務，直接圖利犯行，其等行為時之八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；同條項款八十五年十月二十三日修正公布規定為：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之。嗣九十年十一月七日該條項款又經修正公布規定為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之處罰。申言之，修正後圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，不處罰未遂犯。原判決對於被告等之行為，是否同時該當修法前後關於圖利罪之構成要件，並未詳予辨明及說明，徒以先後關於圖利罪併科罰金部分之規定，以八十五年十月二十三日修正前之規定較輕，對被告等有利為理由而適用該修正前之規定，揆之首開說明，難謂妥適。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十 日
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