最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三一九八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 庚○○
13選 任辯護 人 楊明廣律師上訴人即被告 丁○○
之3選 任辯護 人 劉明鏡律師被 告 己○○
12戊○○
癸 ○原
15丙○○
巷3上列二人共同選 任辯護 人 陳煥生律師被 告 乙○○
4號選 任辯護 人 林信和律師被 告 丑○○
號5號選 任辯護 人 劉明鏡律師被 告 壬○○
15選 任辯護 人 周威良律師
李振林律師被 告 子○○
號選 任辯護 人 李永裕律師
王炳輝律師被 告 甲○○
之6辛○○
1弄上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年二月四日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一八
九五六、一九一三三、一九六六０、一九六六一、一九六六二、一九六六三、一九六六四、一九六六五、一九八五七、一九八七
八、一九九九二、一九九九三、二六０一八、二六０二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於庚○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告庚○○自民國七十八年起擔任彰化水利會灌溉股工程員，而上訴人即被告丁○○於八十年二月至八十二年十二月間擔任屏東水利會管理師兼管理組灌溉股股長，均係依據法令從事公務之人員，分別於其所屬水利單位施作如原判決附表編號七、八、十一及十二所示之工程，而承辦該等工程負責編製工程預算書及單價分析表時，竟基於概括犯意，均明知莊旭楨經營之得昱有限公司（下稱得昱公司）係從事販賣水文儀器及承攬水利工程為主要業務，而工程預算書及單價分析表並不得委由有意參與投標廠商代為編製，竟委由莊旭楨經營之得昱公司代為製作各該工程之預算書明細表及單價分析表等資料，嗣依據得昱公司所編製之工程預算書明細表、單價分析表等資料，除將其中之工程項目及金額僅稍作修改外，逕即陳報上級，而由各水利會會長作象徵性刪減以訂定工程底價並陳報水利局核定後，即憑以發包招標，其中庚○○並將稍加修改後之上開附表編號十二之工程預算書傳真予得昱公司，而洩漏職務上應保守之國防以外應秘密之消息，庚○○及丁○○並因而使得昱公司得以事先知悉各該工程之大致底價，終於得昱公司參與投標時，以較接近底價之金額得標，承作該等工程，因而對於渠等主管之事務直接圖利於得昱公司，庚○○及丁○○曾於偵查中自白犯行等情。因而撤銷第一審關於諭知庚○○及丁○○無罪部分之判決，改判論處庚○○、丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此從新從輕規定，以適用裁判時之法律為原則，若裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）為例外，且比較裁判時法、中間法及行為時法，應就各該法之有關罪刑綜合比較，而非僅以其法定刑之輕重予以比較；又犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前、後法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用問題。本件被告丁○○於原判決附表編號八之行為時之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款公務員圖利罪係規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，被告丁○○及庚○○分別於原判決附表編號７、１０及１１所示行為時之貪污治罪條例（即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例）第六條第四款規定之公務員圖利罪之構成要件不變，法定刑修正為：「處五年以上有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」，嗣該條例於八十五年十月二十三日再度修正，對於公務員圖利罪規定於該條例第六條第一項第四款（增列第二項未遂犯處罰規定），其內容為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，復於九十年十月二十五日修正（於同年十一月七日公布），第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，將構成要件限制為：⑴、明知違背法令。⑵、直接或間接圖自己或其他私人之不法利益。⑶、因而獲得利益。九十二年二月六日該條例修正時，第六條第一項第四款並未修正。本件被告丁○○、庚○○被訴之上開犯行，於行為後，法律數度修正，其行為是否亦該當於修正後法律所規定之犯罪構成要件？被告有無使得昱公司或莊旭楨獲得不法利益？該公司承包工程所獲得之利益是否為不法利益？其金額為若干？原審就此未予詳查釐清，僅就修正前、後之法定刑比較適用而認定行為時法對被告最為有利，即遽依該行為時法論處罪刑，顯有調查未盡及適用法則不當之違法。㈡、刑事被告詰問證人，屬憲法第十六條所保障人民之訴訟權利，為保障此詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開詰問權，故未使共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利其他共同被告之證據，即已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，自屬於法有違。原判決依憑共同被告莊旭楨於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）詢問時之供述，作為認定被告丁○○、庚○○犯罪證據之一。惟原審未使莊旭楨立於證人之地位而為陳述，剝奪丁○○、庚○○對莊旭楨之詰問權，自有可議。檢察官、被告庚○○、丁○○上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告戊○○及己○○部分：二人均為石岡壩管理委員會之工程員，在原判決附表編號一及二之標案中，承擔工作有製作工程預算書、單價分析表、陳報上級核定底價以發包招標、並於招標開標時擔任現場紀錄，原判決亦如是認定，是則該被告二人係本件標案主要參與人之一當無疑問，稱此業務為彼等主管或監督，亦無不當（貪污治罪條例法條指主管或監督應非係指官銜而應係著重在所為業務），所以原判決認為被告二人不負責審廠商資格、未主持開標等事項，縱有陪標亦不得置喙，實與法不合。經查依卷載資料，被告明知不得委託業者莊旭楨代為製作工程設計預算書，於取得後，另以手繕寫偽裝循系統陳報致使莊旭楨能預知底價而以接近底價得標等情，原審為何不採此明確合理之證據，未見說明，難認合法。㈡、被告癸○部分：癸○擔任石門水利會管理灌溉股股長，為原判決附表編號七及八標案之承辦人，負責工程預定書、單價分析表之製作，其將相關資料交與莊旭楨以製作工程預算書，再由被告循系統陳報，俟工程招標時莊某委請其一次領取三份單，若有其他廠商領標則先行警告莊某等情，有卷載資料可憑，是則該被告有參與招標流程作業中之一環節，當屬無疑，且原判決書亦認定該事實，詎原審竟認為因尚有其他人主辦或監督、或分層負責明細表中被告並無此工作項目，而否定該被告有參與招標作業，此種論斷與現有卷內證據相反，卻未見判決書有明白說明，不無有判決理由不備與矛盾之違法。㈢、被告丙○○及壬○○部分：理由如前項。㈣、被告甲○○部分：甲○○為台灣省自來水公司嘉義給水廠技術士，負責原判決附表編號三十之工程預算製作、招標等工作，其委由莊旭楨編訂工程預算書、以及陪標方式，致莊旭楨所經營之得昱公司標得工程等情，有卷載資料可憑，惟原判決書竟認定該被告縱在編製工程預算書上蓋章亦因名義上並非本件標案承辦人為主要理由，而認定該被告無罪。因該被告確有參與招標作業之部分行為，亦為原判決所認定，是則原判決此部分有理由不備及矛盾之違法。㈤、被告子○○、丑○○部分：子○○為苗栗水利會灌溉股股長及該會管理組長，參與原判決附表編號二十一至二十九號等九項工程招標，委託莊旭楨之得昱公司製作工程預算書、預算書明細表、單價分析表及相關圖表等資料，再交予承辦人丑○○製作工程預算書陳報水利局核准，使莊旭楨事先獲悉工程底價而由莊某所控制之公司標得上述九項標案，且依對得昱公司之通訊監察報告書（83年1月27-29日）所載被告子○○曾暗示莊旭楨到苗栗水利會會長楊景淋家中拜訪並贈送禮物以及告知會長另有聯雍公司參與競標一事，此係參與招標作業流程中之重要環節當屬無疑，詎原判決竟認定被告二人未參加系爭工程招標作業。按被告二人既已參與作業流程中之預算編製等事項業務，亦為原判決所認定，從而再以其他理由否定被告參與招標作業，不無有理由矛盾之違法。㈥、被告乙○○部分：被告乙○○擔任北基水利會助理管理員，曾任職於莊旭楨所經營之得昱公司，有卷載資料可憑，其與得昱公司有密切關係，為原判決附表編號九及十標案之承辦人，工程預算書係由莊旭楨編製後交由被告乙○○辦理簽呈報告，且依此二標案頂中股圳招標底價及得標價僅差2900元，二坪圳僅差11600 元，可推斷得知得昱公司已預先知道招標底價，參以卷附81年11月23日所傳真予得昱公司之二坪圳工程預算書，係乙○○於81年10月所製作準備報水利局審核之用，亦為被告所自陳，依該傳真公文書內容顯示被告乙○○有與得昱公司討論相關內容並將內容傳真與得昱公司參考，此係得昱公司出價與底標價格接近而可利得標主因，而得昱公司致贈現金、禮品及招待大陸旅遊等情業據莊旭楨、證人王全儀、林純玲在北機組調查中證述可憑，原審對上述連貫一體之證據未能逐項說明不採理由，僅以該被告片面事後否認之詞及其工作項目不包括招標作業為由，而為無罪之認定，不無有判決不備理由及理由自相矛盾之違法。㈦、被告辛○○部分：辛○○為雲林水利會副管理師，負責原判決附表編號三十至三十二號工程預算書之編製，將所製作之工程設計預算書稿傳真予得昱公司，請得昱公司估價後再以之製作工程預算底價辦理簽呈待核定後招標，而得昱公司因知道底價而順利得標等情業經偵查卷中載明其情，得昱公司得標與底標價差，濁幹線2100元、斗六大圳3700元、斗六大圳擴充工程12400元 ，如此接近底價，參以得昱公司莊旭楨參與工程預算書作業，當非巧合。原審對此事證未詳加說明不採理由，僅以該被告事後片面之詞及未參與招標作業為由，而為無罪認定，不無有判決不備理由及理由矛盾之違法等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定被告己○○、戊○○、癸○、丙○○、乙○○、壬○○、丑○○、子○○、甲○○及辛○○等十人均無公訴人所指之貪污犯行，係以被告己○○等十人均否認有圖利得昱公司或收賄之犯行，而經查：㈠、得昱公司之莊旭楨未曾供認曾代石岡壩管理委員會製作工程預算書，且原判決附表編號二之工程，係經二次減價後始由得昱公司同意依核定之底價得標承作，足見莊旭楨未代戊○○、己○○製作工程預算書及單價分析表。戊○○、己○○二人僅負責製作原判決附表編號一、二工程之工程預算書及單價分析表後，須陳報上級核定工程底價，開標時雖有擔任現場紀錄，但並未參與審核投標廠商之資格及決定或監督由何人得標等工作，該工程又採通訊投標，戊○○、己○○亦難事前獲知何人參與投標，自不知確有陪標之事，且縱有陪標情事，亦非其等所得置喙，難認其二人有圖利得昱公司或莊旭楨之犯行。又檢察官起訴書所指之「石岡壩遙測系統擴充工程」，實際並無該工程，有經濟部水利署中區水資源局函在卷可稽，則戊○○、己○○二人自無因承辦該工程而圖利得昱公司之犯行。
㈡、被告癸○、丙○○及壬○○等人主管或監督之事項並不包括工程之設計、預算書之編製及工程招標等業務，原判決附表編號
三、四及十、十三、十四、十五之水利工程，其工程預算書係分別由張國強、李德福、謝哲雄、宋木樹及朱明輝所編製，莊旭楨並未與張國強等編製該預算書者有何接觸，公訴人亦未指訴張國強等人有如何委由莊旭楨代為編製工程預算書而圖利得昱公司之犯行，則縱癸○、丙○○及壬○○供承曾交付製作工程預算書相關資料給張國強等人，亦難認癸○、丙○○及壬○○有與張國強等人共同圖利得昱公司之犯行可言。又癸○、丙○○及壬○○並非主持或監督開標之人，亦即其等並不負責審核參與投標廠商資格、決定開標程序之進行及由何廠商得標等業務，且系爭工程採通訊投標，癸○等人亦無從事先知悉實際投標廠商，則癸○等三被告亦無藉開標程序圖利得昱公司犯行。㈢、原判決附表編號十六所示工程之預算書雖係被告甲○○名義所編製，然依甲○○及證人林茂傳所述，甲○○係基於其所工作之嘉義給水廠所需使用之工程，蒐集相關資料交予承辦人林茂傳，林茂傳即依廠長指示重新編製工程預算書。甲○○為台灣自來水公司嘉義給水廠技術士，依該台灣省自來水公司第五區管理處職掌表所載，其主管或監督之職務範圍並未包括工程之設計、預算書之編製。故甲○○所辯林茂傳要找江耀輝在其擬好之資料簽辦欄上蓋章時，江耀輝不在，始由其代理等情，應堪採信。又甲○○並未參與系爭工程之發包及招標業務，有台灣自來水公司第五區管理處函在卷可證。是尚難因甲○○曾蒐集相關資料交予林茂傳編製工程預算書及其在預算書上代理蓋章，暨系爭工程由得昱公司得標，即遽認甲○○有圖利得昱公司犯行。㈣、原判決附表編號十七至二十五所示工程，係由苗栗農田水利會管理組灌溉股負責詢價，該股股長即被告子○○乃向得昱公司莊旭楨查訪編製工程預算所需之資料，並將蒐集而來之資料交予被告丑○○據以編製工程預算書，丑○○並參考財團法人農業工程研究中心（下稱農工中心）報告內載之有關單價，並送請該中心陳獻博士協助審查，再陳送上級核定並訂定底價等情，已據子○○、丑○○供明在卷，並有台灣省苗栗農田水利會函在卷可稽。子○○及丑○○並未參與上開工程招標業務，且該工程係採通訊投標方式為之，子○○及丑○○實難知悉實際投標廠商及有無投標廠商係陪標性質。子○○及丑○○既不負責系爭工程底價之訂定，又不負責招標，尚難僅憑上開詢價及編製工程預算書行為認其等有圖利得昱公司犯行。㈤、被告乙○○曾於七十五年九月至七十七年十一月間任職得昱公司，負責施工估價、零件採購等工作，為有能力編製工程預算書及單價分析表之人，其始終否認有委託莊旭楨編製原判決附表編號五、六所示工程之工程預算書及單價分析表，並辯稱：伊僅於編製工程預算書時向莊旭楨請教如何安裝機器、運作流程及施工問題，莊旭楨於偵查中亦供稱乙○○並無委託伊編製工程預算書，農工中心陳獻博士於第一審亦證稱北基水利會（即乙○○服務單位）有能力編製工程預算書等語，足證乙○○並未請莊旭楨編製上開工程預算書及單價分析表。又被告辛○○為雲林水利會副管理師，負責編製原判決附表編號二十六、二十七、二十八工程之工程預算書及單價分析表。辛○○否認有委請莊旭楨代編工程預算書及單價分析表之情事，並辯稱：伊有三十多年水利工程經驗，有能力編製工程預算書及單價分析表等語，證人陳獻博士於第一審亦證稱雲林水利會有能力製作相關工程預算書等語。而依辛○○提出之「遙測系統設備」工程分項單價預算比較表，辛○○編製之預算及單價，經與農工中心及台灣省水利局所擬訂之預算金額比較係屬最低者，此亦可證明其無圖利得昱公司之情事，故尚難僅因其曾向得昱公司或莊旭楨查訪、詢價，遽認其有圖利得昱公司或莊旭楨之意圖。另乙○○及辛○○均不負責上開工程招標業務，其中是否有陪標情事，亦非乙○○及辛○○所得與聞，其等自不可能於招標時圖利得昱公司或莊旭楨。㈥、台灣省水利局為考量其所屬單位營繕等業務有關工程材料之供給，施工品質及充分發揮靈活調度功能，多以集中統籌採購供應，並為利其所屬工程處編列預算，均由該局依據採購案合約單價編製供給材料價格表供參，如有調整亦隨時函知，而有關工程預算書內單價分析表之編製，並制訂「水利工程工資、工率分析手冊」分析編製，至若有特殊工法或較不常用之單價分析表於該手冊未編列者，則由各工程預算書編製者自行蒐集相關資訊據以編製等情，有該局八十四年四月十八日八四水設字第ＡZ000000000號函在卷可參。而公務員向相關廠商詢價或委請代擬單價分析表、工程預算書，是否違反規定，經第一審法院向行政院公共工程委員會查詢，據該委員會函覆稱：公務員於工程招標程序前，向相關廠商查訪資料、詢價，再據以編列工程預算書、單價分析表，符合公務員服務法第七條、審計法施行細則第五十五條、稽察條例第七條規定，惟不得利用視察調查等機會收受餽贈、接受招待或享受其他不正利益，暨嚴守預估底價，至非依規定辦理委託，而由廠商提供之預算書、分析表應屬查訪、詢價以當為編製預算之參考資料，應由公務員專業考量製作單價分析表編製預算書，再逐級呈送上級核定等語，有該會九十年五月二十四日（九十）工程術字第九００一九五八三號函檢附該會技術委員會鑑定書附卷可稽。又水利工程係屬高科技電子、電腦專業工程，為求編製合理之價額，被告等或有向得昱公司等廠商查訪、詢價，並參考得昱公司提供之預算書、分析表等資料，編製工程預算書及單價分析表之情事，但依上開行政院公共工程委員會公函及台灣省水利局公函，並無違法。被告等編製工程預算書及單價分析表後，須陳報上級，至上級及水利局究如何核定底價，被告等並未與聞，自不可能預先告知底價予得昱公司或莊旭楨，藉以圖利得昱公司或莊旭楨。此外，復查無積極證據足以證明被告等確有公訴意旨所指之犯行，因而維持第一審關於諭知上開被告無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其論斷之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨雖指摘原判決上開部分違背法令，然查原判決認被告癸○並未負責編製系爭工程預算書及單價分析表，又未負責系爭工程之招標業務，原判決已說明其憑以認定之依據及理由，至於癸○是否有代莊旭楨領取三份標單，是否有告知莊旭楨有其他廠商領取標單之事，並不能據以認定癸○有藉編製工程預算書及就系爭工程招標之業務圖利得昱公司或莊旭楨之犯行，檢察官執此指摘原判決認癸○未參與招標作業有與卷內資料不符之違法云云，自非合法之上訴理由。被告子○○是否曾暗示莊旭楨至苗栗水利會會長楊景淋家中拜訪並贈送禮物以及有無告知另有聯雍公司參與競標之事，並不足以證明子○○有參與系爭工程招標業務及藉招標業務圖利得昱公司或莊旭楨之犯行，檢察官上訴意旨執此謂子○○、丑○○二人既已參與工程預算書之編製業務，即屬有參與招標作業云云，尚有誤會。被告乙○○雖供承卷內八十一年十一月二十三日傳真予得昱公司之二坪圳工程預算書為其於同年十月間製作準備報水利局審核之用之文書，但乙○○否認係其傳真予得昱公司，且無證據證明係乙○○所傳真。又北機組移送檢察官偵查之乙○○接受莊旭楨之招待至大陸地區旅遊及由莊旭楨致贈五萬元賄款予乙○○之犯罪事實，因查無證據證明屬實，檢察官於起訴書中已有敍明，原判決就此未起訴部分，自不須說明。檢察官上訴意旨執上開傳真文書認乙○○有圖利犯行，並謂原判決對莊旭楨致贈乙○○現金及招待乙○○旅遊之事證不予採信，又未說明其理由，為違法云云，乃就原審認事、採證職權之合法行使及對未經起訴之事項所為之任意指摘，均非適法之上訴理由。至於其他上訴理由乃係就原審已調查、說明之事項，依憑己見，重為事實之爭執，任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十二 日
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