最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三一一三號
上 訴 人 甲○○
128選任辯護人 熊梓檳律師上 訴 人 乙○○
3之3選任辯護人 宋永祥律師上 訴 人 丁○○
54號丙○○
0號1共 同選任辯護人 宋永祥律師
陳芝荃律師上列上訴人等因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十月二十一日第二審判決 (九十一年度上訴字第一八八三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第七一三三號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴人等常業竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決引用航照圖採為認定上訴人等竊盜（抽砂）之證據，惟該航照圖內之船隻縱屬上訴人等所經營之砂石場所有，但該二艘船隻有無作業？從事抽水或抽砂？無從經由靜態之航照圖得以證明。況該區段之烏溪（即大肚溪）距離出海口甚近，受漲退潮影響，落差很大，故上訴人等必須藉助於船隻抽水洗砂。原判決以航照圖上船隻距離河岸之遠近，認定上訴人等竊取砂石，違背證據法則。㈡、原判決於事實欄記載，上訴人等及其他共犯，在前揭溪流之行水區內以抽砂船抽取河砂，「連續」盜採砂石。惟其理由卻說明，上訴人等「係經營該砂石場，以前開犯行謀取高額利潤，故其係賴前揭竊取砂石維生，渠等之常業犯行應堪認定」云云，有理由矛盾之違誤。況丁○○、丙○○並非砂石場之經營者，原判決一併論以常業竊盜罪，亦有違誤。㈢、原判決引用「每月營業額統計表」採為長隆砂石公司、長佑公司進項金額之依據，認定自民國八十六年一月起至九十年八月止，該二家公司僅分別進貨新台幣（下同）一百五十萬元、三百十九萬七千一百九十七元（但銷貨額卻高達一億餘元、十二億一千餘萬元），據以駁斥上訴人等所辯向外購買砂料洗砂之辯解為不可採。另引用「財政部台灣省中區國稅局年度綜合所得稅各類所得資料清單」，採為陳錦福等人亦為本件共犯之依據。但原審並未於審判期日提示上開二項證據，違背刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條之規定。㈣、乙○○於原審已狀稱，因漲退潮關係，抽砂船平台距離河床之高度為十至二十公尺，而扣案之抽砂船，其連結至河床之管線僅有三至五公尺，無從達到河床抽砂。該有利於乙○○之證據，原審未予採納，復未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈤、證人陳西龍於原審已證述，所謂抽砂船應稱為工作台，其馬達幫浦之材質為鐵鑄，因不耐撞，不適合抽砂。原審於履勘現場時所拍攝之照片，亦顯示幫浦已經生銹，上開證據均足證明所謂「抽砂船」上幫浦之材質為鐵鑄，無法抽砂。原審對於上開有利於乙○○之證據，未予採納，復未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。㈥、乙○○於原審已聲請調查抽砂船上之幫浦材質為鐵鑄或鋼製；並請求勘驗現場，以調查「級配」之含砂量及挖土機能否將「級配」鏟入「進砂斗」，原審均未予調查，有調查未盡之違法。㈦、丙○○係水電工，僅承認「是甲○○叫我去維修水管」、「只賺工本費」、「我去找甲○○需要修水電時，要找我修，薪水我已拿了七、八次」及「我只賺工錢，我告訴他們要補何工具由我負責裝置，而薪水則以單項計」，可知丙○○係承攬維修水電，並非受僱。原判決認定，丙○○受僱於長隆砂石場，有證據上之理由矛盾。㈧、上訴人等已辯解，查緝人員依檢察官指示，關閉抽砂船之電源時，倘正在抽取河砂，在管線或幫浦內理應遺留大量積砂。原判決未予採信，復未說明不採之理由，亦有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等確有共同基於常業竊盜之犯意，夥同其他共犯（部分已判刑確定，部分另案處理），在彰化縣○○鎮○○段行水區內（即烏溪斷面三十二至河口段），以抽砂船抽取溪底河砂之方式，盜採政府所有，委由經濟部水利署第三河川局管理之國有河川內之砂石等情，乃撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處上訴人等共同常業竊盜（丁○○累犯）罪刑（丙○○並諭知緩刑），已詳細說明其所憑之證據及認定之理由，並非單憑航照圖即認定上訴人等盜採砂石。上訴意旨對於原判決所為論斷及引用航照圖採為證據之一，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，其僅片面擷取其中一項證據（即航照圖），泛言該項證據無法證明犯罪之全貌（即盜採砂石）云云，要非適法之第三審上訴理由。且查：㈠、原判決事實已明白認定，上訴人等係共同基於盜採砂石為常業之犯意聯絡，而為本件犯罪；核與理由說明，上訴人等盜採砂石之行為，合於常業竊盜之規定，前後並無不符。原判決雖亦載有「連續」盜採砂石字樣，乃在敘述上訴人等之行為過程係連續為之，並非謂上訴人等基於「連續犯」之犯意。至於丁○○、丙○○部分，原判決已說明渠等係共同基於常業竊盜之犯意，並參與常業竊盜之行為，應論以常業竊盜之共同正犯，此與丁○○、丙○○是否為砂石場之經營者並無關聯。另丙○○與砂石場之間，究係承攬關係或僱傭關係，亦與判決之結果不生影響。上訴意旨任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原審於審判期日已就「公司現金買賣帳冊、營利事業申報所得稅、發票等資料」依法踐行調查證據之程序（提示並告以要旨），有審判筆錄可查（見原審卷第三宗第六十一頁）。而「每月營業額統計表」係法務部調查局（中部地區機動工作組）依據前揭證據資料所製成之統計表（見原判決第十五頁第三至四行）；另「財政部台灣省中區國稅局年度綜合所得稅各類所得資料清單」內，有關陳錦福等人之給付資料（即個人所得），亦原自前揭證據資料內之扣繳憑單。原審既已就各該統計表、清單之資料來源即原始證據，依法踐行調查證據之程序，即與應於審判期日調查之證據未予調查之情形有別，且於判決之結果顯然無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈢、關於上訴人等所辯，抽砂船係在抽水非在抽砂，否則檢察官指示查緝人員關閉電源時，管線或幫浦內理應遺留大量積砂云云。原判決亦已說明，依據目擊證人即查緝人員劉景星、張永坤等人之證述，當時岸邊砂堆並無挖土機將砂石鏟入洗砂機之作業，而於關閉抽砂船電源後，輸送帶上所輸運之砂量由正常慢慢轉為稀疏，足見查獲時抽砂船確實在進行抽砂作業。嗣原審法院於勘驗時，經法官親自以手探索結果，幫浦底部、葉片仍留有砂石堆積殘留，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。鑑定證人林碩章（技師公會具有抽砂機械專門學問之技師）於原審法院勘驗時亦證稱：「幫浦渦輪在動，關閉電源後，幫浦是加壓處，不太可能堆積砂石」。因認抽砂船於進行抽砂時，由於砂石連同河水一併抽取，再經由幫浦加壓以輸砂管輸送至岸上之管線，因龐大之壓力，砂石已隨同水量流出，故輸砂管內不致殘留有大量砂石，否則抽砂船平時即無法作業，故僅於幫浦底部、葉片遺留有砂石堆積殘留，上訴人等對於此部分之辯解，無從為有利之認定等情綦詳。上訴意旨任意設詞，指稱原判決未說明不採之理由云云，顯與上開事實不符，並非依據卷內資料執為指摘。㈣、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係記載之簡略而已，要與理由不備之情形有別。本件依據卷內資料：⑴甲○○已經承認：「（從事抽取作業時）會抽取到水中的泥土及砂石，所以作業場中的砂石就是這樣來的」（見行政院海巡署台中機動查緝隊卷第十七頁背面）。⑵在砂石場負責記帳、出納業務之丁○○亦始終供稱，砂石場不曾對外購買砂石原料，以供洗砂之用，但卻有巨量之河砂賣出。⑶目擊證人即當時前往查緝之人員張永坤、劉景星亦一致證稱，二台抽砂船，一台故障維修中，一台正在進行抽砂作業。第一審法院命鑑定證人林碩章勘驗查獲當時所拍攝之全程錄影帶結果，亦證實該抽砂船確用於抽砂無訛。⑷已判刑確定之陳銘田、潘坤煌於檢察官偵查中亦先後供稱：「（抽砂船）是抽砂用，抽到綽號『紅面』（指甲○○）所有的砂石場」（見偵字第七一三三號卷第一宗第四十一頁背面，陳銘田筆錄）；及「阿永」（指已判刑確定之楊永成）負責抽砂，「上面出砂就表示下面有在抽砂」（見偵字第七一三三號卷第二宗第六十二頁正面、背面、第六十三頁，陳銘田、潘坤煌筆錄）。⑸查緝人員於查獲時所拍攝之照片亦顯示，抽砂船之抽砂管深入水中，有照片在卷可資證明（見偵字第七一三三號卷第一宗第一四一頁），上開事證已極為明確。乙○○所辯，抽砂船上之管線僅有三至五公尺，無法達到河床抽砂；及證人陳西龍依憑個人意見，證稱該幫浦之材質為鐵鑄，因不耐撞，不適合抽砂云云，顯然與前揭事證不符。原判決對此縱未敘明不採之理由，因與判決之結果並無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈤、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據確與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開應調查證據之範圍。上訴人等並未購入砂石原料，而係利用抽砂船竊取河砂出售牟利；嗣於被查獲時，岸邊並無以挖土機將砂石鏟入洗砂機之作業，但輸送帶末端卻有河砂輸出，已見前述。上訴人等聲請調查抽砂船上之幫浦材質究為鐵鑄或鋼製；及請求勘驗現場，以調查「級配」之含砂量及挖土機能否將「級配」鏟入「進砂斗」等事項，即與待證事實無重要關係，而不屬上開應調查證據之範圍。原審未予調查，亦顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，並不得執為上訴第三審之理由。綜上所述，上訴意旨所為前揭指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○湮滅證據部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀記載就「常業竊盜等案件」不服聲明上訴；及於上訴理由狀請求「撤銷原判決」，依前開規定，應視為全部上訴。而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件甲○○使用偽造之證據，企圖為乙○○脫免罪責部分，原審係依刑法第一百五十六條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 十三 日
Ｅ