最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三二九０號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 吳秀菊律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年九月十一日第二審更審判決（九十一年度少連上更㈠字第二八號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一三００三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年間，曾因營利猥褻常業罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑三月確定，於八十七年六月二十九日執行完畢，猶不知悔改，於八十七年八月初起，在桃園縣中壢市○○○街○號三樓開設茶室，意圖營利，並基於常業之犯意，僱用未滿十八歲之少女胡○○（下稱胡女，00年00月00日出生，姓名、年籍詳卷）、蘇○○（下稱蘇女，000年0月0日出生，姓名、年藉詳卷），引誘並進而容留渠等，在該茶室房間內，與不特定男客以每檯新臺幣（下同）一千四百元之對價喝茶、聊天，並供男客為撫摸胸部及大腿內側等部位之猥褻行為，上訴人則每檯從中抽取八百元至六百元不等牟利，並以此為業，恃以為生。於八十七年八月二十七日晚十時許，在上址為警執行臨檢勤務時當場查獲，並扣得上訴人所有供犯罪所用之工作守則、日報表各一張、名片十九張、計時器二只等情。因將第一審科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人以意圖營利而容留未滿十八歲之人為性交易為常業累犯罪刑（處有期徒刑五年二月，併科罰金新臺幣三十萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算），固非無見。
惟查：（一）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定，此項規定，依同法第三百六十四條規定，並為第二審之審判所準用。依原判決理由說明，係採納附於臺灣桃園地方法院八十七年度護字第一二七、一二八號聲請安置事件卷內之桃園縣政府緊急收容報告書二份，作為判決證據資料之一部分；惟遍查全卷，並無該二份緊急收容報告書影本在卷，原審又未向臺灣桃園地方法院調取上開聲請安置事件卷宗，則其未踐行提示、宣讀或告以要旨之證據調查程序，即逕採納該二份緊急收容報告書，作為判決之基礎，自屬於法有違。（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。依原判決理由說明係採納證人胡女在警局供稱：「男客會摸我的胸部及大腿內側」，為判決上訴人有罪之證據；惟其在同次警詢時，接著又稱：「（問：男客摸妳的胸部及大腿內側，妳做何處置﹖）我會推開他手」（見偵查卷第九頁），若胡女上開供述屬實，則男客於其坐檯時摸其胸部及大腿內側，似非其工作內容，否則其豈能將之推開？胡女上開供述，自屬有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。（三）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又「訊問被告應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」，為刑事訴訟法第一百條之一所明定，而該法條係八十六年十二月十九日增訂，同年月二十一日施行，則警方於八十七年八月二十八日詢問上訴人時，自應有該法條之適用。依原判決理由說明係採納上訴人於警局供認：「（胡女、蘇女）祇是來跟我應徵工讀生的，是以前跟我坐（做）過的小姐介紹來的」、「（查獲時）有我及店內小姐蘇女、胡女及客人在場」。惟第一審提示上開警詢筆錄命其表示意見時，即一再供稱：「警訊中我並沒有說她們是應徵之工讀生」、「我警訊中是說她們是來玩的」、「（問：於警訊中為何稱二人應徵工讀生﹖）筆錄一直改，我也搞不清楚」、「我於警訊中沒有說他們是來應徵工讀生」（見第一審卷第五二頁、第七六頁、第一００頁背面、第一一一頁）。則上訴人於警詢時曾否為上開供述，自非不得以勘驗警詢錄音帶之方式查證，原審就上訴人前開辯解，未為任何調查，僅以該警詢筆錄並未記載上訴人供認經營色情行業，即遽認該筆錄記載全部均係真實，顯屬率斷，且有證據調查未盡之違法。
（四）證人除有修正前刑事訴訟法第一百八十六條第一款至第五款之情形外，應命具結，為同法條所明定。第一審於八十八年四月二十七日訊問證人查獲本案員警李湘運時，並未告以具結之義務及偽證之處罰，於訊問前、後亦未命其具結（見第一審卷第二五頁背面至第二八頁），而李湘運又無修正前刑事訴訟法第一百八十六條各款所列不得令其具結之情形。則第一審踐行之訊問證人李湘運程序，自難謂為適法。原判決就此未為審認、說明，即逕採納李湘運於第一審之上開證述，作為判決之基礎，亦屬於法有違。（五）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。依原判決事實認定上訴人係引誘並進而容留胡女、蘇女在其經營之茶室房間內，供不特定男客為撫摸胸部、大腿內側等部位之猥褻行為。惟其理由內就上訴人所為引誘、容留二行為之關係如何？應如何適用法律？均未說明，即遽論處上訴人以意圖營利而「容留」未滿十八歲之人為性交易為常業累犯罪刑，自屬理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十二 日
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