最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三三０八號
上 訴 人 乙○○上 訴 人 甲○○上列上訴人等因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月三十一日第二審更審判決（九十三年度上重更㈡字第六一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第一八四七號、同年度少連偵字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人乙○○與張○華原係同事關係，曾至新竹市○○路某小吃店把玩電動機具而積欠該商店債務約新台幣（下同）二、三萬元，因張○華帶同該商店江姓負責人找乙○○催討債務，致乙○○心生不滿，而萌報復之心。民國九十一年二月二十四日晚上，乙○○在新竹縣○○鎮○○街○○○號邀集曾○鑫（因張○華就傷害部分未據告訴，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）及已滿十四歲、未滿十八歲之少年徐Ｘ賢、吳Ｘ瑋、劉Ｘ銘（姓名年籍詳卷內資料，另案由第一審法院少年法庭審理），告知張○華出賣朋友，要教訓張○華，由曾○鑫以電話邀約張○華出外夜遊，將張○華誘出，而少年孔Ｘ中（姓名年籍詳卷內資料，另案由原審少年法庭調查）亦加入夜遊，一同前往新竹市十八尖山自由車場，約晚上十時許，乙○○與曾○鑫、吳Ｘ瑋、劉Ｘ銘等人圍毆張○華（傷害部分未據告訴）。乙○○另單獨基於殺人犯意，將其私下所攜帶之西瓜刀一把，自其胸前外衣內取出，用力向張○華背部要害揮砍洩恨，致張○華背部受有長約十五公分、寬約六公分、深約六公分之外傷，並合併氣胸、血胸及第九肋骨骨折之傷害。乙○○見張○華被殺倒地無力反抗後，另行起意，意圖為自己不法所有，強行取走張○華身上之諾基亞三三一０型行動電話一支、現金新台幣（下同）三十餘元及張○華機車鑰匙一把，並進而以鑰匙發動劫取張○華所有○○○—○○○號機車（未懸車牌）離去。張○華掙扎求救，行至新竹市○○路上之交流道處倒地，經路人送醫急救後，始倖免於難。又乙○○另與邱○來為舊識，因缺錢花用，基於前開強盜他人財物之同一概括犯意，於九十一年三月二十五日，在已滿十四歲，未滿十八歲之少年黃Ｘ偉舅公之新竹縣新埔鎮寶石派出所附近之住處，與上訴人甲○○、已滿十四歲、未滿十八歲之少年莊Ｘ賢、黃Ｘ偉（姓名年籍詳卷內資料，黃Ｘ偉業經判處有期徒刑十年，莊Ｘ賢業經判處有期徒刑十五年確定）共謀強盜邱○來財物。四人遂共同意圖為自己不法之所有，由黃Ｘ偉自其舅公家拿取鋸齒狀水果刀及木柄水果刀各一支、甲○○另準備西瓜刀一支（未扣案）作為強劫工具。並計議若邱○來反抗，即予殺害。九十一年三月二十八日晚上十時許，四人與不知情之已滿十四歲、未滿十八歲之甲○○女友郭Ｘ珊（姓名年籍詳卷內資料），前往新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○號四樓邱○來住處。因邱○來家中尚有其母親及女友何雅芳，不敢冒然行搶，遂計議將邱○來誘騙外出至附近之飛鳳山區夜遊時伺機強劫，此時郭Ｘ珊始知乙○○等人強劫計劃，但不知彼等有殺人之謀議。乙○○乃邀約邱○來至飛鳳山夜遊，因邱○來半路折返，乙○○、甲○○等人未達目的，在飛鳳山再謀議於翌日，待邱○來母親出門工作後行搶。乙○○、甲○○等五人即於翌日即三月二十九日凌晨一、二時許，乘邱○來上開住處公寓一樓大門未關之際，潛入該公寓七樓頂樓藏匿休息。嗣至同日上午七時許，邱○來之母親上班後，莊Ｘ賢發現四樓邱宅住處大門未鎖，乙○○等一夥乃侵入邱○來之住處（侵入住宅部分未據告訴）。由莊Ｘ賢持鋸齒狀之水果刀進入臥室內抵住睡眠中之邱○來頸部，甲○○以衣服覆蓋邱○來之頭部，甲○○又囑其女友郭Ｘ珊以毛巾矇住何雅芳雙眼，防止何雅芳認出。郭Ｘ珊並看管何雅芳，以便利行劫。此時邱○來驚醒反抗奪走鋸齒狀水果刀，乙○○、莊Ｘ賢、黃Ｘ偉等人合力壓制邱○來，在奪刀過程中，甲○○、莊Ｘ賢手部均被該水果刀割傷，乙○○見無法搶回水果刀，乃以口囓咬邱○來右前臂，邱○來因疼痛失手丟掉該水果刀，乙○○等乃依事前被害人反抗即予殺害之計劃，乙○○以棉被蓋住邱○來之頭部，甲○○及莊Ｘ賢、黃Ｘ偉壓住邱○來身體，莊Ｘ賢以乙○○交付之木柄水果刀及鋸齒狀水果刀先後刺殺邱○來頸部、胸部等處數刀，造成邱○來⑴頭皮左後枕部Ｖ型刀傷一處三乘二點五公分刀傷及周圍頭皮下血腫，其下方一處表淺劃傷二乘零點一公分；⑵頸部右側甲狀腺軟骨上方二處刀傷，相距二點五公分，上下各寬三點五公分及三公分，向左向上斜走，創徑長二十公分，橫過舌根部，再穿出對側頷下皮膚，形成較小出口創傷，長約一公分。上下兩處刀傷過頸中線後，創徑重疊，右側外頸靜脈及頸動脈被創徑橫貫切斷；⑶胸骨上緣凹窩位置一處刀傷，銳器切劃傷口長二點六公分，路徑向下行，切斷左上膊動脈後繼續下行，刺穿肺尖肋膜進入左胸腔，左側胸腔積血二千毫升；⑷左肩膀單刃利器傷長三點五公分；⑸左手撓側利器劃傷長二十公分；⑹右前臂背側腕關節上圓形瘀傷，疑齒囓痕，弧脛四公分；⑺左手無名指、小指指腹抵禦傷，右手背尺側、右手掌尺側右側無名指及食指背側，有多處抵禦傷等傷害。邱○來因右頸部及胸骨上緣利器穿刺傷，造成失血性休克於送醫途中死亡。乙○○等人殺人後恐慌未及劫取財物，即逃離現場。嗣將鋸齒狀之水果刀及木柄水果刀藏放在張○華所有之機車置物箱內，另一把西瓜刀則丟棄在新竹縣新埔鎮埔心火車站內（未扣案）。嗣警方經何雅芳之指證，逮捕乙○○、甲○○，並扣得鋸齒狀水果刀及木柄水果刀各一支等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人乙○○以共同連續強盜而故意殺人罪，處無期徒刑，並諭知褫奪公權終身；又殺人未遂罪，處有期徒刑伍年；並定其應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身；又論上訴人甲○○以共同強盜而故意殺人罪，處無期徒刑，並諭知褫奪公權終身，固非無見。
惟查：（一）九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」、同法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」；再同法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」。原判決援引第一審法院調查時，少年吳Ｘ瑋、劉Ｘ銘、徐Ｘ賢、孔Ｘ中及共犯即少年黃Ｘ偉、郭Ｘ珊、莊Ｘ賢之供述作為上訴人乙○○或上訴人等不利認定之論據之一，惟第一審法院調查時並未命少年吳Ｘ瑋等人具結（見第一審卷第一六一、一
七九、一九二、二０一、二五二、二六四頁），嗣原審於九十四年三月二十二日審理時，未再傳喚少年吳Ｘ瑋等人到庭，即以前開未經具結之證言，採為判決基礎；亦未依上開規定適用人證之調查程序，使上訴人等間各立於證人之地位，依法具結而為陳述，其所踐行之訴訟程序已非適法。且原判決理由一之㈡之５併引證人曾○鑫於警詢時之證言，資為論處上訴人乙○○以殺人及強盜罪之證據之一（原判決第六頁倒數第四行至第七頁第二行），但未說明該證人於審判外之陳述，究竟如何符合同法第一百五十九條之二之三或之五之例外規定而有證據能力之理由，遽以該證人於警詢時之陳述，併採為論處上訴人乙○○上開罪刑之依據，亦有可議。（二）、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，亦應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判程序所準用，以符事實審直接審理之原則，必已踐行上開法定調查程序之證據，始得採為判決之基礎。從而採為判決論據之證據，是否已踐行調查程序，自以審判筆錄之記載為憑。原判決理由引用內政部警政署刑事警察局九十一年七月十一日刑醫字第○○○○○○○○○○號函附之鑑驗書採為判決基礎之證據之一 (原判決第十一頁第十二至十八行)，惟原審九十四年三月二十二日審理時，並未提示或告以要旨，踐行法定調查程序，使上訴人等有適當辯解之機會，有前開審判筆錄在卷可按（見原審卷第八十七至一００頁），其所踐行之訴訟程序，亦有未合。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決理由一之㈡之８記載：「……被告……朝被害人張○華背部砍下……傷勢，約長二十公分……」（原判決第八頁倒數第七行至倒數第六行），該二十公分，應為十五公分之誤，案經發回，更審時並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十三 日
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