最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三四五一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月十六日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第三０四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第四０六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱，被告乙○○係台灣省南投縣埔里鎮代表會（下稱代表會）第十六屆主席，負責綜理代表會行政業務及會務；被告甲○○為該代表會秘書，負責出納、會計等行政業務，二人均係依據法令從事公務之人員。被告二人明知依預算法規定政府不得於預算所定外動用公款，與總預算內各機關、各政事及計畫或業務科目間之經費不得互相流用，以及各項支出應依單據核實報銷。詎被告二人竟於民國八十八年間共同基於圖利他人之不法犯意，先後為：①、依代表會八十八年度總預算，一般行政之行政管理項目八之補助捐助費（編列於埔里鎮代表會總預算第一款第一項第一目第一節）新台幣（下同）一百萬元，預算書說明欄已清楚載明該款項係用於配合民間團體辦理各類單項活動，其動支之程序係由民間團體提出申請需求，送請代表會主席依個案實際需要酌量裁定補助金額。詎八十八年六月間（即八十八會計年度即將終了前）因補助及捐助費尚有餘額，乙○○明知並無任何民間團體申請補助，依規定不得於預算所定外動支該筆預算，竟與甲○○基於圖利私人之不法犯意聯絡，共同購置精密濾水器二十二台（每台值約五千元），除裝置於其二人住宅外，並分送裝置於代表會部分代表潘淑玫、蔡百修、陳麗雲、賴志明四人，代表會職員傅文慈、何永都、施宜君三人，及乙○○之友人許天送、施文雄、陳正華等十三人家中或其等指定之地點，而以民間補助捐助費違法核銷，圖利自己及他人共十一萬零二百元。②、上開總預算中一般行政之行政管理項下編列旅運費、省內考察（編列於埔里鎮代表會總預算第一款第一項第一目第一節）五十六萬元，預算書說明欄中載明係省內考察經費，做為國內因公考察活動之支出，預算性質迥異於國外旅遊項目，且該代表會亦已依規定編足員工及代表國外旅遊補助每人三萬元（每名代表每年僅能編列三萬元國外旅費）。詎被告二人竟利用辦理國內旅遊費用報銷支出之機會，將國內考察旅運費五十六萬元用於代表、員工出國旅費，不但各自申請核准出國補助二萬九千元，亦核准該代表會其他員工暨代表黃溫成等十七人之出國旅費報支案，圖利自己及該會員工、代表五十五萬一千元。③、依預算法第二十五條、第六十二條規定，上開總預算中一般行政之推行會務項下編列業務費、其他代表及員工參加鎮運會、縣運會及中心杯網球賽經費（各三萬八千元），需有代表會或員工參加運動會始得動支，並非作為代表、員工治裝費補助之用。詎被告等明知代表、員工並無人參加運動會，竟基於圖利自己及該會代表、員工之不法犯意，以代表會第十六屆第六次定期大會預備會議決通過，將該業務費全部挪支作為該會代表及員工服務費補助，圖利自己及他人十一萬四千元。④、上開總預算一般行政費，其中事務管理關於補助及捐助費，代表機車補助費七十六萬八千元（每名代表四萬八千元）；補助代表通訊器材費四十八萬元（每名代表三萬元），按規定應依各代表購買機車、通訊器材之實際金額核實報銷，其上限不得超過補助額度，未達補助額度者依發票、收據之金額核實補助。該會代表乙○○、黃溫成、潘淑玫、王仁宏、何惠娟、蔡百修、賴志明、江萬昌、陳麗雲、黃文平等十人購買機車之發票金額均低於補助額度四萬八千元；代表潘淑玫、王仁宏、蔡百修、賴志明、江萬昌、陳麗雲、張志先等人購買通訊器材開立之發票金額，亦均在補助額三萬元以下，被告二人明知應核實報銷，竟基於圖利私人之不法犯意，未按規定依該會代表購置機車及通訊器材之實際發票金額核實核銷，而按每名代表之補助額度（機車四萬八千元、通訊器材三萬元）全數發給，計圖利自己及他人共計二十四萬一千零四十五元。因認被告等共犯有（八十五年十月二十三日修正公布）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而撤銷第一審有罪之判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。
惟查，㈠、第一審檢察官起訴書「證據並所犯法條」欄（第一段、㈡之３）記載：「被告甲○○於八十七年九月間，代表會第一次定期大會預備會中主動發言表示：『這個旅費，我們出國三萬元一定不夠，你不管要去那裡，這個三萬元單行都差一半，所以我們這邊將縣內、省內出差旅費，全部濃縮起來，有二萬九千元，做一個專案，這個專案成立以後，要經大會有人提案、有人覆議及表決過，我們才能依據你們的決議執行，因為這是旅費的部份，這個這樣做了以後有一個效力問題，這個效力就是說，你們若要個別出去，不跟團就要兩個一起出去，回來才能報帳，若是隨團出去，是比較長途，你要連三萬出國一次，一次五萬九全部報掉，意思是這樣，麻煩請同意』、『報告吳代表，違法……這是閃好幾項，因為我們每屆，審定的標準是三萬元一屆，三萬，有的代表會變名堂，最近就好了，大雅鄉，過幾天就要來（發出笑聲），主席、秘書收押，他們就是機車的問題，我現在講台南白河，他們就是將業務費挪來做旅費，我們的旅費在項目裡面，所以我們有時候剛拿到這本預算時，你們可能會講這個旅費編的很多，好！我現在講一下，去慈湖！我們什麼時候去慈湖？編這個項目縣政府不會刪，審計室也不會刪，這是用這個旅費標準，去慈湖謁陵的旅費，還有一個省內考察經費，赴慈湖謁陵的車費，這些加一加不得超過三萬元，因為同一屆裡面三萬元以上審計室要把你收回，大家都……，我們就是用議決，我們省內、島內大家都玩的差不多了，要觀摩應該要到國外』等語，有代表會第十六屆第一次臨時大會預備會錄音帶及譯文內容在卷可參。由被告甲○○之談話內容可知：⑴被告甲○○知悉代表每屆出國旅費僅能編列三萬元；⑵被告甲○○主動提案請埔里鎮民代表將縣內、省內出差費濃縮為一個專案，補助代表每人二萬九千元出國旅遊；⑶被告甲○○明白表示，編列去慈湖之預算，並不是要去，編了縣政府不會刪。故被告甲○○明知將國內考察經費挪用補助代表及員工出國旅遊，違反預算法及上級機關所頒命令，卻主動發言要求代表會提案將國內考察經費，移做補助代表及員工出國旅費之補助，違法圖利之犯意至為明顯。」等情，究竟有無理由？以及甲○○之報告，用意為何？原判決對此未詳細審究及說明，自屬理由不備之違誤。㈡、「政府不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資之行為」、「總預算內各機關、各政事及計畫或業務科目間之經費，不得互相流用，但法定由行政院統籌支撥之科目及第一預備金，不在此限」，預算法第二十五條第一項、第六十二條著有規定。原判決固認被告等固有挪用補助民間團體之補助捐助費預算，挪支省內考察經費補助出國旅費、挪用參加運動費之活動費購買代表及員工之服裝，以及未核實報銷機車及通訊器材補助費等情是實，但論述「本件被告甲○○係空中行專畢業，六十三年至六十七年十二月底擔任南投縣魚池鄉公所村幹事，六十八年一月一日至埔里鎮公所擔任辦事員，七十一年轉任埔里鎮代表會秘書迄今，此業據被告甲○○於調查局訊問時供述屬實，是被告甲○○於擔任埔里鎮代表會秘書兼辦會計業務前，並未曾在任何機關主辦過會計業務；另被告乙○○即國小畢業，目前就讀國中夜補校，曾開過餐廳，亦未曾有過辦理會計業務之經歷。」、「本案被告甲○○為兼辦埔里鎮代表會之會計業務，另被告乙○○則為代表會之主席，二人均非主辦會計之人員，依照其等二人之經歷觀之，對於繁瑣之預算法令，實難遽認其等二人必然全盤瞭解。」（見原判決第十九頁第七至十二行、第二十頁第八至十一行）云云，因認被告二人辯解渠等誤認依預算法第六十三條之規定，於百分之三十範圍內可以辦理流用等情，「尚非全然不可採信」（見原判決第二十一頁第三、四行），難認其二人有圖利之犯意，而諭知無罪。惟依原判決所云，甲○○自七十一年起擔任埔里鎮代表會秘書，綜合處理該代表會行政事務，迄八十八年挪用上述預算時，已有十七年擔任代表會秘書之經歷，識驗不能謂為不足；且據前述其於八十七年九月間在代表會第一次定期大會預備會之發言內容以觀，其應明知挪用省內考察預算補助出國經費係屬違法，以及大雅鄉代表會主席、秘書，因補助機車款事被收押各情。倘屬無訛，則甲○○事前對預算經費不得互相流用，以及經費必須核實報銷等規定，能否諉為不知？又乙○○係代表會主席主持上述預備會，亦聽聞甲○○之報告，似不能不知不得挪用預算等情事。究竟實情如何？原審未深入根究明白，即逕為上述論斷，尚嫌調查未盡、併有違經驗法則之嫌。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 蕭 仰 歸本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 七 月 一 日
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