最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三四一四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳由銓律師上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月二十日第二審更審判決（九十年度上重更㈠字第五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三九五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第二百七十一條第二項定有明文。查被害人Ａ女（年籍詳卷）於第一次警詢時指稱：歹徒以不明物將大門門鎖撬開，其特徵為身高約一六五公分，年約三十至四十歲左右，其他不詳等語。於第二次警詢及偵、審中陳稱：歹徒長相是單眼皮、平頭，身高一六幾公分，被告甲○○衝過來時，有正面看到臉部，於警詢時係指認口卡，覺得不太像；但警察抓到被告時有到場指認，確定被告即為犯案之歹徒，被告說話時有客家腔調等語。但原審審理後，以被害人於警詢中經指認被告口卡時，表示不太像，且被害人陳稱：其於歹徒犯案時僅見過正面一次，認被害人在驚慌之下，能否為正確之指認，已不無可疑，而未加採信等語。原審既認被害人之指認有所瑕疵，自應傳喚被害人到庭予以深入調查、細心勾稽，以釐清相關之疑點。原審未加調查釐清，遽行判決，調查職責，尚有未盡。㈡由被告所服務之公司至被害人住處之距離為九至十公里，騎機車約為十餘分鐘，為證人即警員黃○○所結證在卷。被告對此證言，亦表示無意見，並表示兩者之間之距離約為二十餘分鐘，而依原審履勘筆錄所載：由○○公司六樓步行下樓至被告平常機車停放處並發動機車，約需一分三十秒，從介強公司大門口出發，以汽車時速五十公里速度行駛至○○縣○○市○○路○○○巷○○弄○號事發地點樓下，路程約八．四五公里，約需花費二十六分鐘，從一樓上至事發地點六樓門口，約需四十秒，回程約需花費二十四分鐘，兩地來回共所需花費時間約五十四分鐘，此有履勘筆錄可按。但被告係以機車代步，機車於交通擁擠時仍能暢行無阻，原審依汽車履勘兩地之行車時間，認被告並無餘裕犯案，自與事實不符云云。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國○十○年六月十二日中午，侵入○○縣○○市○○路○○○巷○○弄○號六樓Ａ女行竊之際，見Ａ女在房內睡覺，乃萌生強盜及強制性交之犯意，至屋內廚房取得水果刀乙把，架於Ａ女臉頰旁，脅迫Ａ女不得出聲，再以絲襪綑綁Ａ女手腳，控制其行動自由後，先搜括屋內現金新台幣八百元、摩托羅拉手機乙具，再對Ａ女強制性交得逞後離去。經警依Ａ女行動電話通聯紀錄，查得被告曾使用上開行動電話，而於○十○年七月二十日下午，在被告之住處查獲被告，因認被告涉犯強盜強制性交罪嫌，但訊據被告堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：○十○年六月十二日中午十二時五分許，伊係在所任職之公司與同事一同吃午餐，休息至下午一時許上班，並於一時二十五分許離開公司外出送樣品，伊有不在場之證明，根本不可能犯下本案，且伊住在○○市，公司接洽客戶均在台北市，與事發現場並無地緣關係，如何能知悉被害人之居住處所情形而加以強盜，被害人所指上情，應係其睡覺時遭性侵害，意識尚未十分清醒而誤認。伊曾在○○夜市向攤販購買中古手機或試用手機，嗣因手機泡過水而將之丟棄，可能誤用到被害人之手機。又因為本身容易緊張，測謊時情緒才會呈波動反應，伊確實未強盜、妨害性自主被害人Ａ女等語。查Ａ女於警詢初次報案時指稱：歹徒以不明物將大門門鎖撬開，並未對伊強暴，歹徒身高約一六五公分，年約三十至四十歲左右，其他不詳。於第二次警詢及偵查中陳稱：歹徒長相是單眼皮、平頭，身高一六幾公分，有強暴伊等語，對於歹徒之長相及犯罪之過程，前後陳述不一，且被告攝於同年六月十八日之照片顯示，被告之髮型並非平頭，顯見Ａ女之指訴與事實不符，雖該Ａ女於偵查中及第一審法院調查時堅指歹徒即為被告，並指稱歹徒操客家口音等語，但觀乎Ａ女於警方提示被告口卡時，陳稱：其只見過歹徒正面一次，及口卡與歹徒不太像，是被害人在驚慌情況下，是否能正確指認，已有可疑。況被告於○十○年六月十二日在○○公司上班乙事，已據該公司負責人林○○所證實，且有該公司出勤表一紙可稽，證人詹○○結證：○十○年六月十二日中午十二時五分許至餐廳用餐，被告約晚五分鐘進來，有同桌吃飯，其用餐至十二時二十分至二十五分左右離去；另證人李○○於原審調查時亦證實謂：案發當日與被告一起用餐，其於十二時十分上六樓餐廳吃飯，費時十至二十分鐘離開，離去時被告還在餐廳看電視等語；證人徐○○、李○○於第一審經隔離訊問結果，均證實被告於八十九年六月十二日中午一時二十幾分許，為送樣品曾向徐○○拿白色塑膠袋二個遮雨，可見被告當日在十二時二十五分前還在服務之公司，同日下午一時二十幾分時已出現在○○公司。經原審赴現場履勘結果，由○○公司六樓步行下樓至被告平常機車停放處並發動機車，約需一分三十秒，從○○公司大門口出發，以汽車時速五十公里速度行駛至○○縣○○市○○路○○○巷○○弄○號事發地點樓下，路程約八．四五公里，約花費二十六分鐘，從一樓上至事發地點六樓門口，約需時四十秒，回程約需時二十四分鐘，兩地來回共所需時約五十四分鐘。而證人即屋主楊○○證述：該大樓都是單純住家，進出都是自己人，一樓鐵門都會關上，四樓上五樓之樓梯間另有一道鐵門，已做十幾年，進入六樓之大門於事故發生時鎖頭有遭破壞；警員孫○○證稱：被害人Ａ女及另一被害人陳○○房間門鎖都有被挖過的痕跡，Ａ女之隔鄰室友陳○○指稱：其所住居之房間亦遭翻動，呈現亂七八糟，大門鎖心全部被挖空，被告於一小時內扣除兩地車程所花費時間，如何能在短短十餘分鐘內破壞門鎖，入內偷竊及強盜、妨害性自主。況且當日午間當地下著大雨，有中央氣象局氣候資料一份可參，被告如騎乘機車外出，行進間較為靈活，雖可縮短行車距離、時間；但加上穿、脫雨衣褲時間，應不比原審實地赴現場履勘所花費之時間為少，被告斷無可能於如此短暫時間內完成多項犯罪，況依Ａ女於第一審法院中所稱歹徒犯案時間約在十二時三十分至四十五分間，益見被告非本案犯案之歹徒。至Ａ女所有摩托羅拉手機○十○年六月二十日有以被告之0000000000號ＳＩＭ卡使用之情形，有通聯紀錄及台灣大哥大股份有限公司職員林○○證述在卷，被告對於為何使用過Ａ女手機一節，或稱係檢來的，或稱係由萬華跳蚤市場買來而有所出入，惟無論係供述檢來的或買來的，均不能據此認定被告是強盜而來，況萬華地區有賣中古手機市場，亦有剪報等可憑，如手機係被告強盜而來，理應無以自己預付卡使用該手機，徒留下犯罪證據，且被告既欲加使用，又何以遲至案發後第八天後再行使用，且僅使用一次之理，至被告經法務部調查局實施測謊結果，雖認１其未於案發地點與被害人性交；２其未曾竊取繫案之項鍊、身分證；３其未竊取被害人之行動電話；４扣案之外幣是其所蒐集，經測試呈情緒波動反應，此有該局檢驗通知書一紙在卷內可稽，但測謊時因受測人之心理負擔，情緒特質而影響其結果，故測謊鑑定尚不足據為被告有罪之認定，綜上，被告之犯罪自屬不能證明，原審已詳述其諭知無罪之依據與理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又查原判決依憑相關證據，資以認定被告並無觸犯強盜而強制性交之犯行，已無不合。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。查Ａ女只見過歹徒正面一次，且於遭性侵害之情況下，非必能指認歹徒；且該被害人對於歹徒之長相及犯罪之過程前後敘述不一，是Ａ女事後於第一審指認被告犯案，尚非可採。Ａ女經多次訊問之供詞既有瑕疵，原審已說明其陳述不足採為被告犯罪之證據，自無調查職責未盡之違法。又被告無法於短短五至十分鐘之內破壞門鎖、竊盜及強盜而強制性交行為，已據原判決敘述明確。上訴意旨純就原判決已論斷說明之事項，重為事實之爭辯，核與法律所規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十九 日
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