最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三五四０號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 蔡信章律師上列上訴人因乙○○自訴偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月三日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第二二二號，自訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度自字第二一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○與自訴人乙○○同屬演藝界人員，為結識多年之朋友，乙○○欲將其所有台北市○○路○段○○○號八樓之二之房屋及其基地（下稱：系爭房地）出售，乃於民國八十年十二月十三日出具委任狀委託甲○○代為處理相關買賣事宜，系爭房地嗣於八十一年三月三十一日，由甲○○代理乙○○簽訂「不動產買賣契約書」，以新台幣（下同）二千四百五十萬元之代價出售予余慶竹，價款亦由甲○○代為收取，並約定由買主余慶竹預留二百四十萬元代繳出賣人乙○○應負擔之土地增值稅、地價稅及房屋稅，另扣除九百五十萬元抵押貸款，甲○○於八十一年三月三十一日代為受領三百萬元訂金，八十一年四月二十五日代為受領第二期款九百二十五萬元台支本票及三十五萬元現金。買受人余慶竹於代繳土地增值稅一百九十一萬零二百三十二元、地價稅六萬七千五百七十六元、房屋稅一萬九千一百三十九元，合計一百九十九萬六千九百四十七元後，於八十一年五月十五日結算尾款將所預留之二百四十萬元扣除上開代繳稅款，將餘款四十萬三千零五十三元開立指定乙○○為受款人之支票一紙（下稱：系爭支票）連同上述各稅捐繳款書，經由仲介公司轉交由甲○○所任用之員工林志宏一併轉交予甲○○，詎甲○○收取系爭支票後，竟意圖自己不法之所有，並基於行使偽造準私文書及行使變造公文書之犯意，未經乙○○之同意，於八十一年五月十八日，在台北市○○路○段○○號四樓其辦公室，盜用其所保管之乙○○印章蓋用印文並填寫銀行帳號於系爭支票領款人姓名、地址、帳號欄上，表示係乙○○持有並領取票款用意之證明，乃係應以文書論之文書，持向其自己設於中國國際商業銀行大安分行第00000000000號帳戶提示請求付款而為行使，使該分行承辦人員誤認為正當權利人陷於錯誤而付款，存入其自己之帳戶內將票款侵占入己，嗣乙○○查詢售屋款，甲○○為掩飾其侵占犯行，竟於八十一年五月十八日至八十一年八月二十一日間某日，在不詳地點，將台北市稅捐稽徵處所發給之土地增值稅繳款書（第一聯：通知及收據，下稱：系爭土地增值稅繳款書）予以影印變造，將應納稅額由原來之一百九十一萬零二百三十二元，變造為二百四十八萬零三百二十三元，漲價總數額由原來之三百九十七萬零三十八元，變造為四百九十七萬零三十八元，查定稅額由原來之二百萬零二百四十二元，變造為二百五十七萬零三百三十三元，變造完成後，旋於八十一年即西元一九九二年八月二十一日十九時三十三分，以其平日使用「（○二）三二五─三四八五」傳真機（加上傳真香港之國際號碼為八八六─二─0000000）傳真予乙○○予以行使，俾乙○○誤信稅款為二百四十八萬零三百二十三元，以達其侵占目的，並因而侵占系爭支票票款四十萬三千零五十三元，足以生損害於乙○○及主管機關對稅捐稽徵之正確性。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑一年二月，緩刑四年；固非無見。惟查：㈠為使裁判臻於正確，案件經裁判後，原則上自許當事人聲明不服，請求上級審判機關救濟，必其裁判在法律上已無聲明不服之方法時，始告確定；又刑事訴訟，乃對於特定人之特定事實，為確定具體之刑罰權而進行之程序，重在裁判者與被裁判者訴之關係，與「案件」係以刑罰權為對象，重在訴訟之實體者不同；案件是否確定，端視所有當事人是否均已不得聲明不服而定，法院所為程序上之判決，本不發生實質之確定力，合法之上訴並不因而失效，法院仍應就合法之上訴為實體上之裁判；自訴案件經第一審判決後，若自訴人及被告均提起第二審上訴，第二審判決後，自訴人及被告復均提起第三審上訴，雖自訴人之第三審上訴因不合法律上之程式，而被第三審法院從程序上予以駁回，然第三審法院認被告之合法上訴為有理由及第二審判決有違背法令之情形而將第二審判決撤銷發回，該案件自應由原第二審法院依判決前之程序更為審判，自訴人原上訴於第二審之上訴權並不因而喪失；當事人對於更審判決若有不服，均可再行上訴，直至案件確定為止。本件原判決於理由欄說明：「自訴人之上訴已由三審駁回確定（八十五年度台上字第二六八五號）：按本件原審（第一審）認自訴人本訴部分，被告係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪，同法第三百三十五條第一項之侵占罪，且認二罪間有方法、結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，從一重之行使變造公文書罪處斷，自訴人及被告均不服提起上訴，經本院以八十三年度上訴字第五四一九號判決駁回上訴，自訴人及被告均不服提起上訴於第三審法院，惟就自訴人上訴部分，第三審以八十五年度台上字第二六八五號判決：自訴人上訴意旨對被告牽連犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書部分，並未指摘有何違背法令之處，此部分上訴違背法律上之程式，難謂為合法，而被告牽連犯侵占罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，因牽連之重罪（行使變造公文書罪）部分，上訴不合法，則牽連之輕罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條之規定，即不得上訴於第三審法院，關於自訴人上訴部分，自應從程序上予以駁回；至就被告上訴部分，第三審以本院有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，而將被告行使變造公文書部分撤銷，發回本院更為審理，同時指明關於被告侵占罪部分，因原判決認與撤銷發回部分有牽連關係，併予發回。是自訴人之上訴已由三審駁回確定（八十五年度台上字第二六八五號），本院現僅就被告上訴部分而為審理」。然本件於第一審判決後，自訴人及被告均提起第二審上訴，經原審法院八十三年度上訴字第五四一九號判決均駁回上訴，自訴人及被告復提起第三審上訴，雖自訴人之上訴，本院認係違背法律上之程式而從程序上予以駁回，惟就被告上訴部分，認上訴為有理由，且原判決有違背法令之情形，乃將該第二審判決撤銷發回，嗣歷經原法院更一審及更二審審判，均併列自訴人為第二審之上訴人，其中原法院八十九年度上更㈡字第七三三號判決，經本院九十一年度台上字第六五六三號判決撤銷發回，原法院本應依判決前之程序更為審判，惟原判決誤認自訴人上開第三審上訴，業經本院從程序上予以駁回確定，即溯及喪失原上訴第二審之權利，乃置自訴人之第二審上訴於不顧，僅就被告上訴部分予以審判，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡原判決於事實欄認定：「甲○○收取系爭支票後，未經乙○○之同意，於八十一年五月十八日，在台北市○○路○段○○號四樓其辦公室，盜用其所保管之乙○○印章，蓋用印文並填寫銀行帳號於系爭支票領款人姓名、地址、帳號欄上」（原判決正本第二頁、第三頁）；於理由欄說明：「該印章放置於被告之保險箱，委由被告保管，被告知悉保險箱密碼，亦為被告所供認無訛，被告因知悉自訴人設於金融機構之帳號，未經自訴人同意，盜用其保管之自訴人印章蓋用印文並填寫銀行帳號於系爭支票背面」（原判決正本第三十五頁）。惟原判決於理由欄又引用證人譚顯園於原法院更二審八十九年十二月一日調查時供述：「（買主退回的款項有支票，後面背書的章是妳蓋的？）我蓋的，我蓋章前有特地打電話，有問自訴人乙○○，當時乙○○在香港」（原判決正本第五十頁），據為有利於上訴人之證據，致與上引之事實及理由矛盾，有證據上理由矛盾之違法。㈢原判決於理由欄說明：「據證人即自訴人之姐甄淑珍於九十年一月九日本院更二審調查中證稱：『（問：何時去稅捐處與去申請土地增值稅副本？）八十三年三月七日開庭後，第一次有到國稅局查詢，走錯了，第二天，八十三年三月八日才到大安稅捐處，詢問有關土地增值稅繳款的問題，那裡小姐指引我們，說應到稅務大樓在台北市○○○路七之二號，土地增值稅股辦理，並有寫壹張便條紙給我們。我們之後就到台北市○○○路七之二號的稅務大樓土地增值稅股辦理，我們去時說要填單申請書，要等一個星期，我們就一直拜託他們辦理，我們說自訴人乙○○有親自來，由自訴人乙○○親自辦理，他們才開始辦理，他們就要我們坐在那裡等，不久，他們就給我們壹張內部的土地增值稅繳款書查定表給我們看，並影印壹份給我們，才真正看到土地增值稅是壹佰玖拾壹萬多元的數目，並非貳佰肆拾捌多萬元，看到才知道，為了慎重，我們又問總額是否如此？他們說是。當時我們為了慎重，怕還有其他的款項或是其中作業有差錯，為了確認起見，就到交款銀行，就是合作金庫城東支庫查詢，查詢的結果是壹佰玖拾壹萬多元，與土地增值稅繳款書查定表金額相符。合作金庫城東支庫謝坤龍有說明與土地增值稅繳款書查定表金額相符，並有傳真給我們』；核與大安稅捐處檢附之土地增值稅繳款書查定表相符，可見自訴人陳稱伊係於本案自訴後始知系爭房地土地增值稅之實際金額，應屬可信」（原判決正本第二十三頁、第二十四頁）；惟依台北市稅捐稽徵處大安分處八十九年十月三十一日函覆原法院稱：「另查尚未發現甄君（指自訴人）曾向本分處申請主旨（乙○○於八十一年四月二十七日申報移○○○區○○段○○段○○○號，核課之土地增值稅繳款書是否經變造及查欠等相關問題）之土地增值稅繳款書影本」，有該函附卷可稽（更二審卷一第一一０頁），何以與上引證人甄淑珍之供述不符？此與自訴人究於何時查悉系爭土地增值稅之實際金額及上訴人有無變造系爭土地增值稅繳款書至有關係，原判決未予究明釐清，自有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因；原判決其他自訴人認有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。復按：刑事訴訟法有修正，舊程序用舊法，新程序用新法，固為一般適用之原則；刑事訴訟法第三百十九條第二項於九十二年一月十四修正（同年九月一日施行）為：「前項自訴之提起，應委任律師行之」，此自訴由律師代理，為自訴制度之重大變更，旨在限制濫訴，提高自訴品質，使自訴代理人立於準檢察官之地位行使職權；同法第三百八十七條規定：「第三審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，稱準用者，指法律明定將關於某事項所設之規定，適用於相類似之事項而言；然準用應與適用有別，仍應依事項之性質而為選擇性之適用；自訴案件經第二審判決諭知被告有罪，自訴人認已達追訴之目的而未提起第三審上訴，自訴人並無濫訴之情形，僅被告為其自己之利益而提起第三審上訴，自訴人依同法第三百八十三條第一項規定，雖得提出答辯狀，亦得不提出答辯狀，就自訴人之地位而言，自無強制其委任專業之律師為代理人之必要，於此，應認刑事訴訟法第三百十九條第二項之規定，與第三審為法律審之特性並不相容，自無準用之餘地，於本審自毋庸命自訴人依修正後之規定委任律師為代理人，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 林 茂 雄法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 七 月 十三 日
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