最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三五三四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月十四日第二審更審判決（九十三年度少連上重更㈠字第二七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第二○一五號、第四○八○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於對十四歲以下之女子以違反其意願之方法而為性交而故意殺害被害人部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：（即加重強制性交而故意殺害被害人部分）本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國九十二年一月三十日下午在台南市○○路○段○○○巷○○○號蘇○富住處，與蘇○富、蘇○明等人共同飲酒聊天，明知Ｍ女（000年0月0日生，代號00000000，姓名詳卷）係未滿十四歲之女子，竟於當日下午四時許向Ｍ女佯稱欲帶其外出購買玩具，使Ｍ女隨其搭乘機車離去，嗣被告載Ｍ女返回其在同市○○路○○○巷○○○號二樓住處後，因Ｍ女哭鬧稱要買玩具，否則要回家找媽媽等語，被告欲帶Ｍ女回去，但又自忖未經Ｍ女家人同意即帶其外出，且未買玩具給Ｍ女，返回時又未帶東西，恐無法交代，遂於同日下午五時許，再載Ｍ女至同市○○路○段「○○○釣蝦場」、「花園釣蝦場」及附近賓果室找朋友拿取蝦子欲送往Ｍ女家，然因未遇友人，便先載Ｍ女至「○○○釣蝦場」，向櫃檯借新台幣五十元與Ｍ女，復載Ｍ女沿鹽水溪堤岸道路行駛。迨同日下午六時許，行至台南縣新市鄉○○農場○○區農地邊堤岸時，Ｍ女表示要上廁所，被告乃將機車停在路邊，詎被告見Ｍ女脫褲如廁時之情狀，竟無法克制自己，引起其性衝動，當場萌生強制Ｍ女為性交之犯意，將Ｍ女帶往附近甘蔗園內（距甘蔗園入口處約五十公尺），趁Ｍ女如廁完畢後，向Ｍ女佯稱欲檢查其是有否尿乾淨，違反Ｍ女之意願，以右手食指強行插入Ｍ女性器之方式，對十四歲以下之Ｍ女為強制性交行為得逞，Ｍ女因疼痛大叫「不要，我要回家」等語，並放聲哭泣，被告此時適聽見附近有路人談話聲音，為免事跡敗露，即以右手摀住Ｍ女嘴部，但因Ｍ女反抗並持續大哭，被告情急之下，明知以雙手強勒幼女頸部，有致該女死亡之可能，仍基於殺人之間接故意，以雙手掐住Ｍ女頸部，復以右手將Ｍ女上衣向上拉起包住Ｍ女頭部，另以左手勒住Ｍ女頸部，致Ｍ女終因窒息而死亡後，被告恐為人發現，乃將Ｍ女全身衣物脫去，並挖掘泥土覆蓋Ｍ女之上半身後，隨即逃逸並沿路將Ｍ女衣褲、鞋子丟棄在附近草叢等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處被告對十四歲以下之女子違反其意願之方法為性交而故意殺害被害人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、刑法第九十一條之一規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」。其立法目的，旨在使性侵害犯罪之行為人接受心理評估鑑驗，以瞭解其性犯罪之成因，評估行為之危險性及可治療性，推測再犯之可能性，設計合適之處遇計畫及決定治療之優先順序，而達預防再犯之終極目的。原審認定上訴人係犯刑法第二百二十六條之一前段之加重強制性交而故意殺害被害人罪，並以被告經送請行政院衛生署嘉南療養院（下稱嘉南療養院）鑑定結果，認被告恐為反社會性人格違常之人，而「針對疑似戀童癖部分，雖可予以刑前治療；惟效果可能有限。因其犯行之刑責頗長，且需要密集之獄中處遇，故建議不予以刑前治療」，率謂被告業經量處無期徒刑，故認其無施以治療之必要（見原判決第十四頁第二十至三十列）。惟被告經第一審送請行政院衛生署台南醫院（下稱台南醫院）鑑定結果，係認：「未發現黃員（即被告）有明顯的精神病症與現象，故無接受抗精神病藥物治療之急迫性。但黃員自小處於喝（酒）行為及暴力行為的家庭中，其人格特質是沒有安全感的，這都是黃員陸續犯罪而無法自止的危險因子，心理治療及輔導實有其必要性」（見一審卷第六二頁、原判決第十四頁第十三至二十列）；即嘉南療養院之精神鑑定書亦係記載：「針對性侵害犯行部分，黃員（被告）有數次對女孩之強制性交或犯意，以其犯案型態及頻率，受害者均為女童，其犯案疑有重複性之行為模式，且畫人測驗均出現孩童，臨床上強烈懷疑其有戀童癖傾向。……而針對疑似戀童癖部分，雖可予刑前治療；惟效果可能有限。因其犯行之刑期頗長，且需要密集之獄中處遇，故建議不予以刑前治療。以黃員早期不良之成長經驗【家暴之目睹兒童】、過去犯罪紀錄多、酗酒、精神疾病【情緒困擾】，加上目前社會支持系統不良，其再犯性侵害或其他犯行之可能性頗高。」等語（見更㈠卷第一四一頁），足見台南醫院及台南療養院鑑定結果，均認被告有再犯性侵害之可能及對被告有施以治療之必要，僅台南療養院認被告因須受較長期之監獄行刑處遇，懷疑其治療效果可能有限而已。茲原審既量處被告無期徒刑，則經執行後，依刑法第七十七條第一項規定，仍有經法務部許可而假釋出獄復歸社會之機會，茍認其受刑之執行前無令入相當處所施以治療之必要，其經上開鑑定結果所認具有性犯罪危險性之違常人格特質，如何可因刑之執行而獲得有效矯治，使成無再犯性侵害之虞，原審悉未說明論述，則其遽以被告業經量處無期徒刑，即認無施以治療之必要云云，非唯與刑法第九十一條之一之立法目的相悖，並有判決不載理由之違誤。㈡、被告在原審中先後聲請傳喚台南市警察局第三分局刑事小隊長徐仁祥（見更㈠卷第六九頁、第九七頁、第一六五頁），以查明其係自首，乃原審既亦認有予調查之必要，竟又於傳喚一次未到後，即未再續行傳喚，亦未於判決中說明此部分待證事實何以無須再行傳喚徐仁祥到場調查之理由，亦屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有發回更審之原因。
駁回部分：（即略誘部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。被告上訴意旨略稱：被告曾當庭否認被告以外之人於審判外之陳述，認應無證據能力，原審卻誤為被告同意列入證據，其判決顯然不適用法則云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告有略誘未滿二十歲之男女脫離家庭，暨略誘未滿二十歲之女子脫離家庭等犯行，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。被告上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：原審此次更審時，於準備程序期日，經檢察官陳明以起訴書、第一審及原審更審前判決書所引，包括被告以外之人於警詢時之言詞陳述在內之證據，為被告有被訴犯罪事實之證據方法，被告及其指定辯護人均陳稱對於檢察官提出之「證據能力、方法沒有爭執」（見更㈠卷第六四至六五頁），於審判期日復逐一提示起訴書及上開判決書所列載有關略誘部分之證據資料並告以要旨，詢以「有何意見？」，被告亦均未有爭執（見前引卷第一八七至一八八頁），則原審據以認定前揭證據資料為有證據能力，於法即無不合。被告上訴意旨指稱其未同意證人在審判外之陳述為有證據能力云云，與卷內資料不相符合，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。至檢察官上訴意旨，則僅泛言被告在假釋期間，又數度略誘稚弱幼童，惡性至重云云，而於原判決此部分究有何違背法令之情形，並無一語涉及，亦難謂已具備首揭得為第三審上訴理由之法定形式要件。綜上所述，本件檢察官及被告關於此部分之上訴，均屬違背法律上之程式，應予駁回。原判決認被告略誘甲女（姓名年籍詳卷）牽連犯恐嚇危害安全罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之略誘甲女重罪部分，檢察官及被告之上訴既不合法，無從為實體上審理，恐嚇危害安全輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 七 月 六 日
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