最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三七三八號
上 訴 人 丁○○
之2丙00
000000共 同選任辯護人 林慶雲律師
楊靖儀律師侯勝昌律師上 訴 人 乙○○
甲○○上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年一月十二日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九八四、二三二六、一０二七六、一二八三三、一二八三四、一一０三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、丙○○、丁○○、乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人丙○○、丁○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於丁○○、丙○○辯稱：伊二人未教唆乙○○買兇殺被害人藍振源，亦未於藍振源死亡後交付酬金予乙○○。乙○○辯謂：伊於民國八十九年一月七日被警員刑求，且藍振源被槍殺死亡後，因甲○○要伊向丙○○、丁○○拿錢，伊始向丙○○、丁○○各取得新台幣（下同）五十萬元及三百萬元，事前並未教唆甲○○殺害藍振源各云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於丙○○、丁○○部分及乙○○教唆殺人未遂部分之科刑判決，改判均論處丙○○、丁○○、乙○○教唆殺人未遂罪刑（丙○○、丁○○各處有期徒刑六年，褫奪公權三年；乙○○處有期徒刑四年，褫奪公權二年）。
丙○○、丁○○、乙○○共同上訴意旨略以：九十四年一月七日修正之刑法已廢止第二十九條第三項失敗教唆或無效教唆之處罰規定，本件符合刑事訴訟法第三百八十一條第三審上訴理由之要件，依法應為不罰，原判決仍予處罰，適用法則顯屬不當。丙○○、丁○○共同上訴意旨另謂：原判決將乙○○委託證人陳康華存款五十萬元一節，既充作丙○○、又充為丁○○支付買兇酬金之證據，彼此互相矛盾，有判決理由矛盾之違法；原判決未採丙○○、丁○○之原審選任辯護人所提乙○○前後供述不一且互相矛盾之辯解，復未說明其理由，有理由不備之違誤。乙○○上訴意旨復稱：依乙○○及甲○○等歷次供述暨卷內其他訴訟資料，可知丙○○、丁○○、乙○○與甲○○均為共謀共同正犯，被教唆犯罪之戴大原犯預備殺人罪，乙○○亦應祇犯預備殺人罪，原判決竟論以教唆殺人未遂罪，有適用法則不當之違誤云云。惟查行為之應否處罰，以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與裁判時之法律皆有處罰規定，原審予以處罰，即與罪刑法定主義無違。九十四年一月七日修正公布之刑法，固將第二十九條第三項予以刪除，然對實務之運用影響深遠，為免修正後適用之困擾，乃於刑法施行法第十條之一明定自九十五年七月一日起施行。本件丙○○等三人行為時及原審法院裁判時，刑法第二十九條第三項仍屬有效施行之法律，原判決均論處其等三人教唆殺人未遂罪刑，即無違法可言。又原判決理由貳之二之㈡以「陳康華曾於警詢證稱於八十八年十二月二十四日受乙○○委託存款五十萬元等語」（原判決第十一頁第十七行至第十九行），資為認定乙○○收受丙○○教唆殺人代價之部分證據，故原判決理由貳之二之㈢又記載「陳康華於警詢證稱於八十八年十二月二十四日受乙○○委託存款五十萬元」（原判決第十二頁第二十八行至第二十九行），顯係贅語，於全案情節及判決本旨並無影響，自無判決理由矛盾之違法可言，不得執為第三審上訴之合法理由。再犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且證人或共同被告就細節陳述稍有不同，然基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，事實審法院仍非不得予以採信。本件原審已在判決內說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，就丙○○等三人均與藍振源存有積怨，丙○○、丁○○分別對藍振源萌生殺意，先後基於教唆殺人之犯意，令乙○○覓人殺害藍振源，代價各二百萬元及三百萬元，乙○○為賺取酬金，乃起意殺人，並轉而告知其胞弟甲○○，甲○○遂與戴大原起意殺害藍振源，因與戴大原一起至藍振源經營之餐廳勘察地形並指明殺害對象，乙○○亦指示甲○○殺人之適當時機與地點，翌日藍振源行至該地點附近，遭不明人士槍殺死亡，被教唆殺人之戴大原雖祇犯預備殺人罪，丙○○、丁○○、乙○○三人係教唆殺人，仍應依刑法第二十九條第三項論以教唆殺人未遂罪，詳加說明其所憑之論據。而乙○○就犯罪細節經過之供述，因先後陳述詳簡而稍有不同，然就丙○○、丁○○如何出價教唆其找人殺害藍振源，其再告知甲○○，由甲○○找戴大原一起預備殺人等基本事實陳述，則無二致，原審予以採信，經核並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指適用法則不當或理由不備之情事。又第三審上訴書狀應敘述上訴理由，係指其書狀本身所敘述之理由而言，並無引用其他文件可得替代。丙○○、丁○○上訴書狀分別提出其原審選任辯護人出具之補充答辯狀為附件，自不得作為上訴論旨之內容而執為第三審之合法上訴理由。其餘上訴意旨，或仍執陳詞，重為事實上爭執，或就原審本於職權行使已於判決內詳為論斷之事項，漫事指為違法，均非適法之第三審上訴理由。是丙○○、丁○○、乙○○三人之上訴皆違背法律上之程式，應予以駁回。
二、甲○○部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○不服原審論處其教唆殺人未遂，累犯罪刑（處有期徒刑七年，褫奪公權四年）之判決，於九十四年二月四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十 日
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