最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三九四七號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 盧國勳律師
蕭銘毅律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月九日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第八九六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（停職中）為前桃園縣警察局中壢分局中壢派出所管區警員，依警察勤務條例第十一條規定，負有勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤之勤務，為依據法令從事公務之人員，另依刑事訴訟法第二百三十一條規定，應受檢察官及司法警察官之命令，負有偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，為有調查犯罪職務之人員。緣古榮銓（業經第一審法院以行賄罪，判處有期徒刑七月，緩刑五月確定）與鍾高芳（另案審理中）於民國七十二年間曾在高雄市合夥經營電動玩具事業，後因高雄市政府收回許可證而結束三個月之合夥關係。八十一年八月間，古榮銓與配偶李翠華（業經第一審法院以行賄罪，判處有期徒刑五月，緩刑五年確定）原擬在桃園縣中壢市○○○街經營咖啡廳，然資金短絀，乃向鍾高芳借款新台幣（下同）六十萬元，但鍾某除要求古某須簽發同額本票及提供不動產所有權狀供其留質，以為債權之擔保始允借款外，並乘機遊說古某夫妻合夥經營賭博性電動玩具業，表示該行業利潤可觀，短期內即可回收，雙方因前有合作關係，一拍即合，商定在桃園縣中壢市○○路○○號，設立「日富」賭博性電動玩具店，分別由李翠華及鍾少正（被訴行賄罪，業經第一審判決免訴確定），為現場負責人，李翠華並任會計，負責該電動玩具店日常收支記帳事務。八十一年八月中旬，「日富」電動玩具店籌備期間，鍾高芳為使該賭博性電動玩具店免遭警查獲，遂擬向警方打點行賄，經由古榮銓介紹，結識當時任職中國時報之記者范清宏（於八十九年四月十五日死亡，經第一審諭知不受理）、及台灣時報記者張環城（另案審理中），鍾高芳、古榮銓、李翠華、鍾少正、范清宏、張環城遂共同基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為交付賄賂之概括犯意，先後在中壢市書香門第咖啡店、大溪地咖啡廳、大仁四街古榮銓住處等地，多次研商行賄之對象及其金額，並於八十一年九月間「日富」電玩店開幕後不久，由張環城邀約管區警員上訴人，至桃園縣中壢市○○路海角餐廳與鍾高芳、古榮銓、李翠華、范清宏等人餐敘，席間與上訴人期約按月給予一萬一千元。嗣即推由李翠華或獨自或與鍾少正依約定，於八十一年十月間及同年十一月間，先後二次在「日富」電動玩具店附近交付上訴人賄款，每次一萬一千元，共二萬二千元作為包庇賭博之對價，上訴人竟違背職務，基於概括之犯意連續收受該等賄款，並於得知警察機關有查緝賭博性電玩行動時，適時通知張環城轉知古榮銓、李翠華、鍾少正等人，而包庇「日富」電動玩具店之經營（包庇賭博罪部分已逾追訴權時效）。於八十二年一月九日，「日富」賭博性電動玩具店雖經張環城事前通知而得悉警方之查緝行動預先關門停止營業，惟仍遭桃園縣警察局中壢分局警備隊前往查緝。嗣於八十七年七月三日經法務部調查局台北市調查處於桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○弄○號三樓古榮銓夫妻住處及鍾高芳桃園縣○○鄉○○路○○段一一九之一號住處搜索，並分別扣得帳冊三本、電話本二本、電玩店營收支日報表一本、電玩店開分洗分紀錄本一本、記事簿一本、電玩店員工資料本一本、電動玩具店開分紀錄六冊、警政記者證及警界名片十頁、電話記事本三冊、存摺二本而查獲等情。因將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑七年，褫奪公權四年），固非無見。
惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。而刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱已受請求之事項未予判決，係指其已受請求之事項，本屬第二審判決內應行裁判之一部分，而原審未予裁判者而言（如連續犯、牽連犯、結合犯及其他應以一罪論處之案件，其一部分未經裁判者是）。至於刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，則係指已起訴部分與未起訴部分，均應構成犯罪，並且其間有裁判上一罪或實質上一罪關係者而言；若未起訴部分不構成犯罪，或原應諭知免訴或不受理者，即與已起訴部分根本上不生裁判上一罪或實質上一罪關係，自無一部效力及於全部之問題。依檢察官起訴書之記載，上訴人包庇賭博之犯行，因已罹於追訴權時效，致未經起訴。原判決既為同一認定，亦認該包庇賭博犯行，已罹於追訴權時效，而應為免訴之諭知。則未據起訴之上訴人包庇賭博犯行，與已經起訴且認應構成犯罪之上訴人對於違背職務之行為收受賄賂部分，即不生裁判上一罪關係，並無起訴效力一部及於全部可言。原判決就未據起訴之上訴人包庇賭博犯行，併予審理，於理由內敘明不另為免訴之諭知（見原判決第十八頁第六行至第十三行），顯有未受請求之事項予以判決之違法。再依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官係起訴上訴人自八十一年九月間起至八十二年一月間止，基於概括之犯意，連續三次對於違背職務之行為收受賄賂，每次一萬一千元，共計三萬三千元；其證據並所犯法條欄復記載上訴人前開三次收受賄賂之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯。原判決既認定上訴人僅於八十一年十月間及同年十一月間，先後二次收受賄賂，每次一萬一千元，共二萬二千元，原審（指第一審）認收受三次賄款，共計三萬三千元，尚嫌無據；却未就上訴人被訴其餘對於違背職務之行為收受賄賂犯行為裁判，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正確之事實認定；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條第一項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決理由內雖謂：「本案法務部調查局以控制問題法、混合問題法，就⑴、李翠華未曾贈其金錢；⑵、其未曾收受李翠華之金錢；⑶、其未替李翠華轉送金錢予他人等三項，對甲○○進行測謊，發現甲○○之情緒呈波動現象，有說謊之現象，有該局八十七年十二月三十一日（八八）陸㈢字第八七一七九四八六號鑑定通知書在卷可按，因法務部調查局所使用之測謊儀器及其測試之問題及方法，具有專業可靠性，本院斟酌全案卷證，認前開鑑定報告，依補強性法則，得採為甲○○不利之認定」；惟上開鑑定通知書僅記載採控制問題法、混合問題法鑑定暨鑑定結果，就測謊檢查之經過及是否符合上揭之測謊基本程式要件，俱未記載，已違刑事訴訟法第二百零八條第一項及同法第二百零六條第一項之規定，則該鑑定報告有無證據能力？上訴人於原審即具狀指摘（見原審卷第一宗第七六頁背面至第七八頁），原判決仍未予以審認、說明，即逕採為判決之證據，自屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 王 居 財法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十八 日
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