最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三九七九號
上 訴 人 乙○○
之2號6號甲○○共 同選任辯護人 葉錦郎律師上列上訴人等因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年九月二十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二三九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三九七六、五八六二、六一二九、六一三四、六一六
三、六一九八、六二一四、六三八六、六六六一、六七六七、六
七九五、六七九八、六九一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○常業竊盜及上訴人甲○○結夥三人以上竊盜犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分科刑之判決，改判依牽連犯（上訴人二人均牽連犯修正前水利法第九十二條之一第一項後段罪名）從一重分別論處乙○○以犯竊盜罪為常業罪刑及論處甲○○連續結夥三人以上竊盜罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。刑法上之常業犯，只須行為人有賴該項犯罪為業之意思，而有事實表現為已足，並不以藉犯該罪，為唯一職業為必要，且行為人祇須以之為常業，至渠自該常業犯行中獲利若干，則非所問。原判決於理由內已依憑乙○○於盜採砂石出售之短短數月期間，獲取高達新台幣（下同）六百餘萬元之暴利，參酌渠經營砂石場，備有多部重型機具，並糾合多人警戒把風、挖採、載運，相互照應，分工細膩，頗具規模，顯非偶而為之，乃認渠係賴此盜採砂石售賣為生活之資，為竊盜常業犯。雖所指乙○○獲利之六百餘萬元部分，未說明已將渠盜採砂石所備置之生財機械及人事等成本支出予以扣除，致未認定渠實際獲取之淨利為何，然此於渠常業犯行之認定並無影響，原判決對此未特加說明，要無理由不備之違法。且依原判決認定之事實，乙○○係意圖為自己不法所有，基於以犯竊盜罪為常業之犯意，而有本件盜採砂石犯行，並未認定甲○○及已判決確定之陳寶全等人與之有常業竊盜之共同犯意聯絡，判決理由內亦未說明渠等係常業竊盜之共同正犯。是原判決主文記載「乙○○共同以犯竊盜罪為常業，……」，其中「共同」二字應屬文字之顯然誤載，祇由原審依司法院大法官釋字第四三號解釋予以裁定更正即可，此項主文記載之贅語，既於科刑判決之本旨及全案情節並無影響，要不能執此指為違法。是乙○○上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為不合法。又裁判上一罪案件之一部及他部分別屬於得上訴及不得上訴於第三審之罪者，依審判不可分及上訴不可分原則，固應認全部得上訴於第三審，但以上訴書狀已就得上訴於第三審部分具體指摘原判決違背法令為要件，如僅就不得上訴於第三審部分指摘原判決違法，尚與第三審上訴之法定程式有違，應就全部上訴從程序上判決駁回。本件原判決就甲○○部分認渠係牽連犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜及修正前水利法第九十二條之一第一項後段二罪名，應從一重論以加重竊盜罪。其中加重竊盜罪依刑事訴訟法第三百七十六條第二款規定，雖不得提起第三審上訴，然與之有牽連犯裁判上一罪關係之修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪，既得上訴第三審，依審判不可分原則，固應認其全部均得上訴於第三審法院。然甲○○上訴意旨對原判決關於得上訴第三審之修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪部分，僅泛指認事用法違誤，並未依卷內證據資料，具體指摘有何違背法令情形，該部分之上訴自屬違背法律上之程式，而應從程序上駁回，則其不得上訴第三審之加重竊盜部分，自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，均應予駁回。依上揭說明，本件上訴人二人之上訴顯屬違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 王 居 財本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 四 日
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