最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○
豐選 任辯護 人 張慶宗律師上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○
號甲○○○
號共 同選 任辯護 人 郭 林 勇律師上 訴 人即 被 告 戊 ○ ○
號
丁 ○ ○
4上 列一 人選 任辯護 人 邱 華 南律師
林 坤 賢律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十一月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六五一、二二一八二、二二八０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○○、戊○○、丁○○有原判決事實欄所記載之共同對於主管之事務直接圖利；乙○○、甲○○○、戊○○、丁○○有共同行使變造私文書、行使業務上登載不實文書；乙○○有業務過失致人於死、承攬工程人於營造時，違背建築術成規，致生公共危險；丁○○有業務過失致人於死、監工人於營造時，違背建築術成規，致生公共危險等犯行等情。因而維持第一審依牽連犯論處被告丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；論處被告乙○○、甲○○○、戊○○、丁○○等共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，及併依想像競合犯論處乙○○、丁○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑之判決，駁回檢察官及被告等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、民國六十二年八月十七日修正公布之勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。依原判決所記載之事實，被告丙○○係台中縣政府工務局建管課技士，為依據法令從事公務之人員，負責審查以甲○○○等人為起造人，由戊○○代為跑件之「聯合大市場」綜合市場大樓建照逾期重新申請案件，……其於七十八年八月一日該案件掛號送件後，曾會同乙○○、甲○○○及戊○○等人親赴該市場大樓現場勘察，並已發覺該建築物現況已與原核准圖不符，……乃屬違反建築法第二十五條規定，……應予強制拆除、不得依同法第八十六條第一款前段處以罰鍰並勒令停工，補辦手續，丙○○竟基於對於主管之事務圖利乙○○、甲○○○之不法意圖，告訴乙○○應設法提出建築師所出具之內容不實之安全證明書後，逕行依程序違建案件處以罰鍰並辦理請領建照手續。……而乙○○、甲○○○指示戊○○送件之「聯合大市場」綜合市場大樓七層樓房建造執照重領申請案卷內，並未提出原核准範圍以外之六樓及七樓之樑、柱、版配筋圖，亦無整棟七層大樓之結構計算書、……等文件，丙○○於審查是否發給建造執照時，明知有此等重大瑕疵，竟未駁回其申請或退件要求補正，仍指示乙○○、甲○○○檢具建築師所出具之安全證明，經戊○○轉知丁○○後，由丁○○於不詳時間配合或授權其事務所職員蓋用大小印章二枚製作丙○○所要求之安全證明書，再由戊○○持交丙○○併卷後，丙○○即違反上開建築法令及函文規定，直接簽報……，並於七十九年一月九日發給七九工建建字第一０四號建築執照，而與乙○○、甲○○○、戊○○及丁○○等人共同直接圖使乙○○、甲○○○獲取不法利益，即該大樓第六、七層樓售價計新台幣（下同）三千九百萬元，以及免除遭強制拆除及退款賠償承購戶之損失等情（原判決事實欄㈡⑺）。丙○○如有圖利他人之行為，其圖利之對象是否為非依據法令從事公務之人員即乙○○、甲○○○，二者是否居於彼此相互對立之對向關係，戊○○、丁○○是否僅係受乙○○、甲○○○之託辦事，其立場是否與乙○○等相同，丙○○上開圖利行為與彼四人是否及如何有犯意之聯絡及行為之分擔，仍有欠明白，原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽論被告等共犯上開圖利罪，尚嫌速斷。㈡、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均難謂為適法。又刑法之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能注意而不注意，而因其懈怠或疏虞與結果之發生在客觀上有相當因果關係，為成立要件。此項要件，必須明確認定，詳細記載於判決書事實欄內，其適用法律方有事實之根據。原判決論被告乙○○、丁○○一行為觸犯刑法第一百九十三條違背建築術成規罪、第二百七十六條第二項業務過失致人於死罪，依想像競合犯從一重以業務過失致人於死罪論處。然原判決關於乙○○、丁○○於違背建築術成規之同時，在業務上究竟有何應注意並能注意而未注意之懈怠過失，或雖預見其能發生而確信其不發生之疏虞過失，而致「集集地震」時造成陳俊勝等十四人死亡，事實欄（事實欄四即第二十一頁至二十九頁）未明確記載認定，理由內亦未詳予論述說明，難資為判斷其適用法律當否之依據。又依原判決所記載之事實，「集集地震」造成台中縣豐原市○○路○○○號至一二五號及同市○○路○○○巷○號至二十七號房屋塌陷，致陳俊勝等十四人死亡等情。如乙○○、丁○○有業務上之過失，其是否有一行為觸犯數罪名之情形，原判決未詳予論述，亦有理由欠備之可議。㈢、共犯貪污所得財物，採連帶沒收主義，原判決及第一審判決均認定被告等共犯圖利罪，乃第一審判決對於被告等犯罪所得財物三千九百萬元宣告追繳沒收時，未諭知連帶追繳沒收之意旨，已有不當，原判決未予糾正，仍予以維持，亦有未合。檢察官及被告等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又被告等牽連犯行使業務上登載不實文書部分；乙○○、丁○○一行為同時觸犯違背建築術成規部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但因與被告等所犯圖利罪及乙○○、丁○○等所犯業務過失致人於死罪部分，分別有裁判上一罪關係，仍為上訴效力所及，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 池 啟 明法官 石 木 欽本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 一 月 十一 日
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