最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四０九一號
上 訴 人 甲○○即黃呈
巷26選任辯護人 林富村律師上列上訴人因妨害公務案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月八日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第二一六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二一三
八一、二八一二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。原判決綜核證人即警員李添進、劉幸國、邱曜輝、黃秋德、鄭進雄、張力威等之證言，暨台北市政府警察局古亭分局羅斯福路派出所就少年警察隊於民國七十九年三月七日查獲「新格科技遊樂場」賭博機具一案，係以違警案件移送分局，該書面資料原件有編頁，經原審核對原移送案影本，確有經編列頁次並無少年隊初訊筆錄之古亭分局違警事件卷宗等證據；認少年隊員警離去時，已將警員劉幸國對辜清標製作之偵訊筆錄連同「實施檢查紀錄」及扣案物品一併移交與上訴人甲○○（更名為黃呈濠）處理，上訴人嗣後亦曾依據該份筆錄之內容指示警員黃秋德另行製作辜清標之偵訊筆錄，則劉幸國所製作之偵訊筆錄確已交由上訴人持有，而屬上訴人職務上掌管之文書，上訴人竟未將該份筆錄交付警員黃秋德，亦未隨同全案移送與古亭分局處理，反指示黃秋德另行製作辜清標之筆錄移送分局，是上訴人確有如原判決事實所載之利用職務上之機會，隱匿公務員職務上掌管之文書等之犯行，因而將第一審關於論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑部分之科刑判決撤銷，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人公務員假借職務上之機會，隱匿公務員職務上掌管之文書罪刑；並就公訴意旨所指上訴人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款、第五條第一項第二款、第六條第一項第四款、刑法第二百六十七條罪嫌部分，不能證明上訴人犯罪，惟公訴人認與前開論罪部分有裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知。已敘明所憑證據及認定理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱：其到場時確無賭客與賭資，並將少年警察隊所製作之「實施檢查紀錄」及偵訊筆錄，連同指示黃秋德另行製作之筆錄共二份，併移送分局，均依法定程序處理，並未隱匿少年警察隊所製作之偵訊筆錄及徇私云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決事實欄記載「甲○○明知辜清標、蔡光榮涉嫌觸犯常業賭博刑責，竟為包庇辜清標、蔡光榮二人之刑責，利用羅斯福路派出所值勤員警尚未抵達現場，不知悉少年警察隊警員已對辜清標製作筆錄並移交與甲○○之機會，將其職務上所掌管之文書即少年警察隊組長邱曜輝所交付、內容明確翔實之辜清標偵訊筆錄予以隱匿，……囑不知情之黃秋德依其意思重製辜清標之偵訊談話筆錄……，將問答次序略微調整後，指示黃秋德製作內容較為含糊之偵訊筆錄，……連同該派出所製作之辜清標偵訊筆錄二份，以違警事件報告單將全案移送」，不惟理由欄未記載上訴人有何包庇之積極行為，且證人黃秋德於原審所證二件筆錄內容並無不同，其事實與理由記載不一致，有判決矛盾之違法。㈡、劉幸國與黃秋德所製作之偵訊筆錄除次序略為調整外，內容並無不同，不影響辜清標、蔡光榮常業賭博罪之成立，原判決認定黃秋德所製作之偵訊筆錄內容較含糊，亦有證據上理由矛盾之違法。㈢、上訴人自始否認有隱匿少年隊偵訊筆錄之行為，證人黃秋德於原審證述辜清標之回答係按照其陳述記載，否則黃秋德應構成公務員登載不實罪，且證人邱曜輝證述取締後，程序上一份報給派出所，一份報給警察局，並依證人鄭進雄證述少年隊與派出所所製作筆錄分別標明製作單位，足證上訴人並無隱匿少年隊之偵訊筆錄之必要，原判決對於上開有利於上訴人之證據未加審酌，又未說明理由，有判決理由不備之違法。㈣、依原判決認定，上訴人明知辜清標、蔡光榮涉嫌觸犯常業賭博罪，竟為包庇二人刑責，將少年警察隊所交付、內容明確翔實之辜清標偵訊筆錄予以隱匿，指示黃秋德製作內容較為含糊之偵訊筆錄，再指示黃秋德僅將實施檢查紀錄連同該派出所製作之辜清標偵訊筆錄二份，以違警事件報告單案移送，而未以刑事案件移送，以此方式包庇辜清標、蔡光榮犯常業賭博罪；則上訴人所為隱匿筆錄已屬包庇賭博罪之構成要件之行為，並無另外包庇賭博之積極行為，因此上訴人所犯上開兩罪間並無方法目的牽連關係，原判決認有牽連關係應從一重隱匿公務員職務上掌管文書罪處斷，有適用法則不當之違法云云。查牽連犯、想像競合犯、連續犯等裁判上一罪關係之案件，部分得上訴於第三審，則其餘原不得上訴於第三審之有關係部分，基於審判不可分之原則，固亦得附隨上訴於第三審，但以得上訴於第三審之部分經合法上訴為前提；如該得上訴之部分，其上訴為不合法，則第三審法院本即應從程序上予以駁回，無從為實體上之判決，對於其餘不得上訴之部分，自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，故應認全部上訴皆不合法，而為程序駁回之判決。本件上訴人上開第三審上訴意旨，除上訴意旨㈢係屬上訴人被訴牽連犯隱匿公務員職務上掌管文書罪，而屬得上訴於第三審外，其餘上訴意旨
㈠、㈡及㈣，俱屬對刑法第二百七十條、第二百六十七條公務員包庇以賭博為常業之指摘，而該罪名，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定原不得上訴於第三審，從而應先審查上訴意旨㈢部分是否合法。而證據之取捨及其證明力如何，屬於事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違反經驗法則與論理法則，即無違法之可言。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。本件證人黃秋德對於辜清標筆錄之製作方法，前後供述雖有不同，原審經過斟酌取捨採取黃秋德於警詢之供述，於理由二㈡詳細說明（見原判決第六頁），並就何以不採取黃秋德嗣後於原（更㈢）審之證詞，亦說明於理由二㈢（見原判決第七頁）。本件原審既已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，不容上訴人任意指摘。至於上訴人是否有隱匿少年隊偵訊筆錄之必要，係憑己意為單純事實上之爭辯，亦難執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨㈢既難認已具備得為上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，其餘上訴意旨㈠㈡及㈣部分，即毋庸再加審查，依上開說明，本件自應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 四 日
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