最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四０九七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○乙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一九二號；起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第一七三、五二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○、丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，諭知乙○○、丙○○、甲○○，均免訴，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據，未經依法調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄記載乙○○、丙○○、甲○○於民國八十八年間，辦理雲林縣大埤鄉酸菜專業區工程，該工程於八十八年五月二十八日，由吳文芳、吳平昆，以松藤營造股份有限公司（下稱松藤公司）名義得標。乙○○、丙○○、甲○○均明知依投標文件中工程契約書（樣稿）第十二條第三款「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」規定，不得預付工程款，仍基於共同圖利廠商之犯意聯絡，於八十九年一月二十八日，支付工程預付款新台幣（下同）六千四百八十六萬元予松藤公司。該預付款連同自取得之日起及各期收回前之金額及日數，按中央銀行銀行業牌告利率一年期存款利率計算之不法利益五百三十六萬四千五百二十九元，嗣後均由工程款扣還等情。關於已扣還不法利益五百三十六萬四千五百二十九元部分，依理由欄壹、之記載，係以大埤鄉公所九十一年四月二十六日主計室簽呈、該鄉酸菜專業區工程計價單暨工程估驗付款明細表，及證人吳平昆於上訴審之證詞為依據。惟該部分之說明，與原判決理由欄壹、該公所已於九十年十月三十日扣回全部利息計五百三十六萬四千五百二十九元之認定，前後顯不一致，已有理由矛盾之違法。且上揭簽呈查係記載「經查本所酸菜專業區工程預付款尚有00000000元未予轉正。本預定於第九期工程款冲轉，但尚包含應扣之利息（松藤公司尚有意調解）未予確定。今為帳務清楚，不宜延宕處理。擬先將預付款冲回，應追回之利息，待確定後，再行處理」（第一審㈢卷第四十頁）。顯見於九十一年四月二十六日，該利息之金額尚未確定及追回。而稽之全卷，似無該鄉公所已扣回利息之資料。則證人吳平昆於上訴審所稱「（預付款利息後來被扣回）自工程款中扣回的，在調查站調查前就被扣掉」（上訴審㈡卷第八頁），該證詞是否無訛，自應詳查，始足為據。原審遽憑上揭簽呈及吳平昆之證言，認定利息均已扣回，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。原判決事實欄記載乙○○、丙○○、甲○○明知其等所經辦之公用工程，並無預付款，竟違法給付契約金額百分之三十之預付款，且違反政府採購法第三十條第二項之規定，僅由松藤公司開具本票供同額擔保。雖於理由欄壹、至記載認定該犯罪事實所憑之證據，並於理由欄壹、說明應變更檢察官起訴法條，因乙○○、丙○○、甲○○及大埤鄉公所有關人員已在法務部調查局雲林縣調查站偵辦本案前，將給付松藤公司之預付款及利息，自工程款中全數扣回，松藤公司並未獲取不法利益之結果，而均諭知免訴。惟依卷附雲林縣大埤鄉公庫支票，松藤公司於八十九年一月二十八日取得預付款六千四百八十六萬元（他字第一０九二號影印卷第二０四頁）。檢察官於第一審憑此並依中央銀行銀行業牌告利率一年期存款利率計算，提出核算明細表，分別就八十九年一月二十八日起至九十年八月二十日止、九十年八月二十一日起至同年十月十五日止、九十年十月十六日起至同年十一月二十一日止、九十年十一月二十二日起至九十一年一月八日止，分別列計並指出松藤公司於各時期可獲得之不法利益（第一審㈠卷第五四頁）。似指乙○○、丙○○、甲○○共同圖利吳文芳、吳平坤之行為，自交付預付款之時起，即已發生圖利之結果。原審自應就檢察官該期間計算所得利息，如何非已發生圖利之結果，於判決理由內為說明。乃原審僅以嗣後已於工程款將該利息扣除為由，認定並未發生圖利結果，自屬理由不備。又檢察官以乙○○、丙○○、甲○○違反政府採購法第三十條第二項之規定，由松藤公司開具本票供同額擔保，為圖利吳文芳、吳平坤之方法。原審於犯罪事實欄為相同認定，並於理由欄壹、㈥說明所憑證據。然亦未於判決內說明乙○○、丙○○、甲○○該違反規定行為，如何與圖利罪之構成要件不符，亦有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 韓 金 秀法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 八 日
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