最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四一０六號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九月二十五日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人始終否認有何強盜被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）財物未遂情事，而原判決認定上訴人有前揭犯行，係以被害人之指述為唯一依據，原判決未調查被害人該部分不利上訴人之供述是否屬實，逕為不利上訴人之認定，於法有違。㈡、原判決並未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人自始即具有強盜而強制性交之犯意，且被害人指稱：上訴人下車後，說要伊把全部的錢拿出，但伊說沒錢，他不相信，就搜伊皮包及置物箱，但搜不到東西，後來他說怎麼這麼倒楣，都搜不到錢，乾脆把你強姦好了等情，堪認上訴人係另行起意對被害人為強制性交，上訴人所為自不構成刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交之結合犯。原判決就上情未予說明何以不能為有利於上訴人之認定，復未再傳喚被害人到庭就上情為調查，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之強盜而強制性交犯行，係以訊據上訴人甲○○坦承於如原判決事實欄所載時地，由被害人對其口交，並取走被害人機車上之香煙一包等情是實。上訴人雖否認有持刀強盜被害人財物未遂及強迫被害人為其口交等情事，辯稱：被害人係因與伊在路上巧遇閒聊後，被害人未明示反對為伊口交，否則被害人當時可以趁機咬伊之生殖器，伊於口交後亦不會拿衛生紙給被害人擦拭，又伊僅摸被害人之手，並未摸被害人之胸部，伊亦未強盜被害人之財物，而香煙則係被害人自願給伊云云。然查上訴人確有前揭犯行，業據被害人於警訊、偵查及原審法院更審前指訴綦詳，其前後指訴情節大致一致，核與證人蔡○展、陳○美證述查獲上訴人之情節相符，並有高雄縣政府性侵害防治中心社會工作員個案工作記錄簿及警詢筆錄附卷可稽，復另有黃色美工刀一把、香煙一包扣卷足憑。被害人擦拭精液後之衛生紙經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，含有精子細胞及Ｙ染色體ＤＮＡ，雖未能檢測出為上訴人所有，惟仍能為上訴人自承曾令被害人為其口交之佐證，堪認上訴人自白被害人曾替其口交等情係屬事實。參酌上訴人與被害人在高雄縣鳳山市○○街與○○街口初次相遇時，上訴人即出手抓捏被害人之胸部，旋及尾隨被害人機車至與○○街交岔之路口無人處，而上開距離依通常速度行駛，僅須時一分五十五秒等情，為上訴人所自承，並經第一審法院會同上訴人至現場勘驗明確，有第一審法院勘驗筆錄、現場圖及現場照片七幀在卷可稽。堪認上訴人辯稱：伊於初識被害人一分五十五秒後，因被害人未為反對之意思，故令被害人於路旁為伊口交，伊所為並未違反被害人之意願云云，顯然違反目前台灣社會女性行為常態，不足採信。況上訴人亦自承被害人並未因此獲得任何利益，衡情被害人更不可能無代價為上訴人口交。另上訴人確於阻擋被害人之機車後取出扣案之黃色美工刀，向被害人揮舉示意，於口交時因須一手控制被害人之頭部高低，另一手則須握住其自己之生殖器，才收起該刀械等情，業據上訴人於第一審法院提示扣案之美工刀二把時，供承：該二把刀械均是伊平常工作所用，均置於機車內，案發當天係持黃色之美工刀給被害人看；於檢察官偵查中供承：「（昨天晚上十時左右騎摩托車經過瑞南街時用手撫摸被害人胸部，又取出刀子叫被害人將機車停下，並取下其機車鑰匙，並又撫摸其胸部之後，並要被害女子為你口交？）答：是的。但我要他口交時，沒有拿刀子」等情明確，參酌案發當時正值夜間，該處並無車輛經過，路旁亦無住家等，而被害人為甫滿十八歲之學生，突遭上訴人阻擋而無法脫逃，四下亦無人可資求助，復見上訴人出示刀械，其不敢抗拒至為顯然。被害人雖抵抗上訴人脫其衣褲，惟上訴人之前已示刀恐嚇被害人，且上訴人強壓被害人頭部為其口交之時間僅約三十秒，被害人在其生命身體遭受嚴重威脅下，其不敢趁機咬傷上訴人之生殖器，尚與常情無違。另上訴人確有搜尋被害人財物而無所獲，業據被害人指訴綦詳，而被害人與上訴人素不相識，顯無虛構誣陷上訴人之可能。參酌上訴人看到被害人置於機車籃內置有香煙一包，其價值甚低而仍向被害人索討，堪認被害人指訴各情非虛。且該包香煙上訴人係經被害人之同意而取走，被害人就該部分之情節並未誇大其詞等情以觀，益堪認被害人指述各情確屬事實。另上訴人既已搜尋被害人機車置物箱及皮包，復令被害人交出其身上之財物，然因被害人所穿衣褲均無口袋，業據被害人供述明確，上訴人因而未搜查被害人身體，難謂有何違反常情之處。上訴人辯解各語無非事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人強盜而強制性交罪刑。已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人有強盜被害人財物未遂犯行，並非單憑被害人之指述，原判決除依憑被害人之指述外，並另參酌上訴人供承：曾經被害人之同意而取走被害人所有之香煙一包等情，而上訴人就該價值甚少之香煙一包亦仍取走；被害人就上訴人取走香煙一包等情節並未誇大其詞，堪認被害人指述各情確屬事實，原審因而綜合前揭各項證據資料，據以認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決綜合前揭各項證據資料及上訴人犯罪經過情節，認定上訴人係基於強盜而強制性交之犯意為本件犯行，乃原審採證認事職權之合法行使，不得任意指為違法。上訴人於為本件犯行縱有如上訴意旨㈡所載之說詞，然非即能認定上訴人非基於強盜而強制性交之犯意為之，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第四十七頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 陳 世 淙本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 十二 日
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