最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四一０九號
上 訴 人 甲 ○ ○
25乙○○○
25上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月五日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第三四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一一０二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○○上訴意旨略稱：㈠、證人黃嘉華證述：伊在大溪市區的菜市場有遇到上訴人二人，……早上十一點左右（遇到上訴人二人），日期伊不能確定等情，其與上訴人二人均稱：伊等於民國九十一年六月六日上午十一時許，係○○○鎮○○路散發傳單，同年月七日上午九時，則在大溪鎮第一市場散發等情不盡相符，上訴人二人據此對黃嘉華證言之真實性提出質疑，原審更審前就上情未詳予究明釐清，遽採黃嘉華之證言為判決之基礎，於法有違，業經本院於前次發回意旨內指明，乃原審就上情仍未詳予調查釐清，而以黃嘉華所稱或係約略之時間等情，逕採黃嘉華供述各情為不利上訴人二人認定之依據，於法有違。㈡、卷附照片係九十一年六月六日所拍攝，不足以認定上訴人二人於同年月七日有何舉措。原判決依憑該等照片據以認定乙○○○有沿途高喊，且其高喊或對路人講話之內容與傳單內容有關。然上訴人二人縱使將傳單內容告知路人，亦無法據以認定上訴人二人有告知路人不要投票給告訴人吳惠玲，原判決所為之論述說明與論理法則有違。㈢、陳曾秀英於原審證稱：伊只有要錢的事請陳崇德去處理，之前買賣契約沒有委託陳崇德去處理等語；陳崇德證稱：伊父母沒有委託伊，伊父母有委託伊向江坤哲要尾款等情，堪認陳崇德僅受陳曾秀英委託處理尾款事宜，其就土地買賣並無處理權限。乃原判決理由欄說明：出賣人就本件土地買賣事宜均係委由陳崇德處理，已據證人即出賣人陳曾秀英及履行契約同意人陳朝煌到庭證述明確等情，其與卷內證據資料不符，於法有違。㈣、依江春滿與陳杜誠、陳曾秀英之不動產買賣契約第五條、第八條之記載，該買賣之定頭金交付後（指古玉芬所有房地過戶）始得辦理過戶手續，惟古玉芬房地遭查封而定頭金從未支付，根本不能將賣方所有土地辦理過戶登記。依江坤哲相關供述之內容，足見過戶手續係依八十八年十二月十八日協議書約定，而非依買賣契約之約定，原判決稱：本件買賣契約簽訂後，江春滿即有要求出賣人辦理產權過戶手續及於過戶後向銀行辦理貸款之權利，其與卷內資料不符，於法有違。依不動產買賣契約書第五條交款辦法（２）、（３）、補註事項３之約定，買賣價金新台幣（下同）八千八百萬元包含應付款二千八百三十萬元，代墊款五千九百七十萬元，代墊款應於契約訂定後由買方江春滿負責支付清償完畢，俟過戶登記後辦理貸款，於貸款核撥時優先支付應付款二千二百三十萬元，餘額再結清代墊款，代墊款未逾五千九百七十萬元部分尾款一併付清。而本件定頭金從未支付，且江春滿並未依契約約定先行償還賣方先前設定之抵押貸款四千萬元，則告訴人根本不能將賣方所有土地辦理過戶登記，卻於八十八年十二月十日送件辦理過戶手續，嗣告訴人又繕具協議書詐騙陳曾秀英簽名捺印，而於協議書第三點記載：土地產權因恐延誤送件登記產生地政規費罰鍰，乙方同意先行將產權過戶至甲方指定人名下等情。系爭不動產買賣土地於八十九年一月七日，由告訴人辦理設定最高限額七千八百萬元抵押權，告訴人應於貸款核撥同時支付上訴人等一千三百萬元應付款，並與賣方陳曾秀英結清代墊款及尾款，乃告訴人並未於取得貸款金額後將應付款交付上訴人等，其辦理過戶程序顯然違反不動產買賣契約書之約定。依陳曾秀英所供述之內容，告訴人辦理不動產過戶程序顯然違反陳曾秀英之指示，違反地政士應維護不動產交易安全，保障人民財產權益，應依誠信原則執行業務之規定。另依不動產買賣契約書補註事項９之規定，告訴人負有保管過戶證件之責任，僅於江春滿付清尾款時始能將證件交付江春滿，惟江春滿於九十年三月二十九日前從未支付尾款，告訴人竟將所保管之所有權狀等文件交付江坤哲辦理第二次抵押及地上權登記，明顯違反其保管之義務。原判決論斷上訴人等未能取得尾款與告訴人無涉，甲○○於簽約時在場明知過戶程序無瑕疵等情。然告訴人過戶係依八十八年十二月十八日協議書，此部分上訴人等並未參與，且上訴人等與陳曾秀英未能取得尾款，肇因於告訴人於貸款核撥後逕由江春滿領取，其違反受任人及地政士之善良管理人注意義務。原判決論斷江春滿嗣於銀行核撥款項後未能依約給付尾款予出賣人，是否涉有詐騙土地之嫌，乃屬江春滿個人違約事，應與告訴人無涉等情，並以之為不利上訴人二人認定之依據，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所記載之共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人犯行，係以訊據上訴人二人供承：於如原判決事實欄所載時地手持大字報，並沿途散發載有如原判決事實欄所載內容之傳單等情是實。上訴人二人雖否認有何違反公職人員選舉罷免法犯行，辯稱：案外人江春滿與陳杜誠、陳曾秀英於八十八年七月二十日，就桃園縣○○鎮○○段十九、二六、二七地號土地訂立買賣契約，並委託告訴人辦理過戶等相關事宜，由於其上有甲○○所使用○○○鎮○○路六十、六十二號未辦理登記之房屋需拆除，故雙方乃約定買方即江春滿應支付甲○○一千六百萬元，然告訴人卻違反當事人契約之約定，將系爭標的物於八十八年十二月二十四日移轉登記予江春滿之子江坤哲，嗣江春滿於甲○○遷出交付房屋後，卻僅支付甲○○三百萬元，餘款均未支付，經向法院聲請本票裁定，始查出江春滿並無資產，致甲○○追索無門而遭重大損害，實與告訴人未依法辦理過戶有相當關係，上開傳單內容俱屬實情，並非針對本件選舉，只是要請告訴人幫忙而已，並無使告訴人不當選之意思，亦無沿途陳稱不要投票給告訴人，只是希望公眾評評理云云。然查桃園縣選舉委員會於九十一年六月六日公告，告訴人亦為桃園縣大溪鎮第十七屆鎮民代表候選人，有台灣省桃園縣大溪鎮鎮民代表會第十七屆代表第二選區公報、九十一年桃園縣大溪鎮鎮民代表暨里長選舉各投開票所各開票結果統計表等影本、九十一年六月六日所攝告訴人「吳惠玲競選服務處」暨「鎮民代表候選人十六號邱秀芬」之照片五幀附卷可稽，足認告訴人已據公告為桃園縣大溪鎮第十七屆鎮民代表候選人資格。訊據上訴人二人坦承於九十一年六月六日上午十一時許，沿桃園縣○○鎮○○路散發載有「冤，吳惠玲還我一個公道，土地金光黨害我家破人亡，鎮民代表吳惠玲＋業主共同詐騙鎮民土地財產，冤！冤！冤！同樣受害者請勇敢站出來，一起伸張正義」內容之傳單，又於同年六月七日上午九時許，在大溪鎮菜市場散發載有「冤，求吳惠玲給我一個公道！專業代書不敬業乎……求！求！求！指我門道索餘款，……！冤！冤！冤！同樣受害者請勇敢站出來，一起伸張正義」內容之傳單等情，核與告訴人指訴之情節相符，並有傳單、大字報扣案可資佐證，復有當時拍攝之照片及錄影之錄影帶暨由錄影帶所翻拍之照片在卷足稽。而上開於九十一年六月六日蒐證之錄影帶，經原審更審前勘驗結果：「錄影帶內容呈現被告乙○○○口喊『冤枉、冤枉、等語』，被告甲○○則手持傳單在旁。被告二人均頭綁白布條，經員警帶上車後，錄影帶內容結束」，堪認上訴人二人確有於如原判決所載時地散發載有前開內容之傳單。證人陳俊男證稱：上訴人二人頭綁著白布條，一邊發傳單給伊，且提到跟土地有關，並提到不要投票給告訴人等語；證人黃嘉華證稱：上訴人二人向伊表示選這個人沒有用等語。參酌卷附照片內乙○○○於散發傳單時之表情，堪認乙○○○在散發傳單時，應有沿路高喊或對停下車之路人說話。另參諸上訴人二人所散發傳單之內容，更可看出乙○○○高喊或對路人所說之話應與傳單之內容有關，且係針對告訴人而來，堪認陳俊男、黃嘉華證述各情確屬事實。至證人黃嘉華所稱之時間係九十一年六月七日十一時許，或因事隔多時致記憶不清，而與上訴人二人所稱係上午九時許不盡一致，惟斟酌其證言所稱上訴人二人當天係在大溪市區菜市場散發傳單等內容，核與上訴人二人所供述之情節相符，堪認黃嘉華當日確有在菜市場遇到上訴人二人，其證述各情堪以採信。上訴人二人手持大字報，並沿路及於菜市場散發傳單，其內容復為詆毀告訴人之文字，時值告訴人參加大溪鎮鎮民代表選舉期間，上訴人二人所為何事及目的為何至為顯然。又苟如上訴人二人所辯係因與告訴人有土地買賣過戶糾紛，上訴人等理應在告訴人住處或其競選事務所與告訴人理論，豈有沿街將糾紛訴諸於路人之理。況上訴人二人選擇於九十一年六月八日投票日前之同年月六日，持內容為「冤，吳惠玲還我一個公道，土地金光黨害我家破人亡，鎮民代表吳惠玲＋業主共同詐騙鎮民土地財產，冤！冤！冤！同樣受害者請勇敢站出來，一起伸張正義」傳單，並均頭綁白布條沿途散發之，衡情自足以生損害於告訴人及大溪鎮選民對候選人形象之正確判斷。再者，上訴人二人除選於九十一年六月八日投票日前夕，為上開文宣及言論之散布，並均在告訴人競選總部附近或人潮較多的大溪第一市場為發放地外，更尤甚者，上訴人二人雖於九十一年六月六日夜間，經台灣桃園地方法院檢察署內勤檢察官偵訊，以限制住居為由飭回後，猶於同年月七日上午九時許，接續於桃園縣大溪鎮第一市場等處分發載有「冤，求吳惠玲給我一個公道！專業代書不敬業乎……求！求！求！指我門道索餘款，……！冤！冤！冤！同樣受害者請勇敢站出來，一起伸張正義」等文宣傳單，若謂其二人無散布於眾及使告訴人不當選之意圖，孰能置信。況上訴人二人又高喊：「不要投票給吳惠玲」、「選這個人沒有用」等語，益見彼等主觀上確有使告訴人不當選之意圖甚明。上訴人二人辯稱：並非針對本件選舉，只是要請告訴人幫忙而已，並無使告訴人不當選之意思，且並無沿途陳稱不要投票給告訴人，只是希望公眾評評理云云，無非事後卸責之詞，不足採信。至上訴人二人辯稱：與告訴人間○○○鎮○○段十九、二六、二七地號土地買賣移轉過戶有糾紛乙節，經查上開土地之買賣緣於該等土地曾設定四千萬元抵押權與玉山銀行，因無法繳納利息致遭查封，乃由案外人江春滿與陳杜誠、陳曾秀英（分別為甲○○之兄與母），於八十八年七月二十日簽立買賣契約等情，已據乙○○○於警訊中供明，而雙方於買賣契約第五條交款辦法第二款中約定：「本契約成立後乙方（即陳杜誠、陳曾秀英）委託甲方（即江春滿）開始代理處理並繳交一切稅負及銀行貸款相關事宜，配合辦理過戶產權移轉予甲方手續，其中扣除後述應付款計有新台幣伍仟玖佰柒拾萬元正，於辦妥過戶予甲方名下後並向銀行貸款核撥同時將代墊一切費用結清，餘額與乙方核結付清。」，並於第十三條約明：「買賣登記費、書狀費、印花代書費等由甲方負擔（包括房地全部）產權取得名義由甲方自行決定乙方不得異議。」，而甲○○及案外人陳崇德、陳朝煌並為履行契約同意人，此有上開不動產買賣契約書影本一紙在卷足按，而出賣人就本件土地買賣事宜均係委由陳崇德處理，已據證人即出賣人陳曾秀英及履行契約同意人陳朝煌到庭證述明確，則依雙方所立買賣契約之約定，於契約成立後，賣方即委託江春滿開始代理處理並繳交一切稅負及銀行貸款相關事宜，並配合辦理過戶產權移轉予江春滿或其指定之第三人，於辦妥過戶後並向銀行辦理貸款，待銀行貸款核撥同時扣除代墊一切費用，餘額再付予賣方，可見本件買賣契約簽訂後，江春滿本即有要求出賣人辦理產權過戶手續及於過戶後向銀行辦理貸款之權利，而甲○○不僅於上開契約簽立時在場，且與證人陳崇德係親兄弟，對上情實難諉為不知。嗣江春滿即委由從事代書業務之告訴人依約辦理上開三筆土地移轉登記予江春滿之子江坤哲，並於過戶後受委任代理向板信商業銀行設定最高限額抵押七千八百萬元，應係依約行事。況陳崇德亦證稱：告訴人確已依買賣雙方之意思辦理過戶手續等語。則告訴人於本件土地買賣中僅係受委任之代書，在雙方買賣契約成立後，依案外人即買受人江春滿所託，辦理上開三筆土地移轉登記及貸款事宜，應與雙方當事人間所立之契約內容無違。至江春滿嗣後於銀行核撥款項後未能依約給付尾款予出賣人，其間糾紛如何及是否涉有詐騙土地之嫌等，均屬買賣契約當事人江春滿個人之事，其與擔任代書業務之告訴人無涉，苟上訴人二人認告訴人在本件土地買賣過程中有參與行詐，理應提出證據循民刑事訴訟以謀救濟，然迄未見上訴人二人對告訴人有任何訴追，豈能在無任何積極證據下，僅為表達自己心中之不滿，即任意指摘告訴人是「土地金光黨」、「鎮民代表吳惠玲＋業主共同詐騙鎮民土地財產」等詆毀言詞。況甲○○既於本件買賣契約簽約時在場，其明知告訴人確係受委任依買賣雙方意思辦理過戶，上訴人二人即不能諉稱係出於誤認云云。堪認上訴人二人所散播之文字內容確有不實，且彼等意圖使告訴人不當選亦至為顯然。而告訴人嗣後以總得票數一、一五五票落選，其與最低票當選人僅相差一０七票，足見上訴人二人所為確有損害於告訴人。按候選人之品德、操守、名譽等乃選民評選候選人之重要事項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產，上訴人二人對告訴人作如原判決事實欄所載不實之傳播，且以粗鄙輕蔑文字惡意攻訐告訴人人格，顯足以影響選民對於投票之正確選擇並損及告訴人之權益等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑。已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，論斷本件買賣契約簽訂後，江春滿本即有要求出賣人辦理產權過戶手續及於過戶後向銀行辦理貸款之權利；江春滿嗣後於銀行核撥款項後未能依約給付尾款予出賣人，其間糾紛如何及是否涉有詐騙土地之嫌等，均屬買賣契約當事人江春滿個人之事，其與擔任代書業務之告訴人無涉，苟上訴人二人認告訴人在本件土地買賣過程中有參與行詐，理應提出證據循民刑事訴訟以謀救濟，然迄未見上訴人二人對告訴人有任何訴追，豈能在無任何積極證據下，僅為表達自己心中之不滿，即任意指摘告訴人是「土地金光黨」、「鎮民代表吳惠玲＋業主共同詐騙鎮民土地財產」等詆毀言詞；上訴人二人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事職權之合法行使，亦無採證與卷內資料不符之違法情事，不容任意指為違法。上訴意旨擷取不動產買賣契約書等其他之記載，或擷取相關證人供述內容之片段等資料，任意為與原判決相異而為有利於己之推論，並非有據。供述證據前後縱有差異，然事實審法院斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。按諸陳曾秀英於第一審證稱：「（本件土地買賣契約是你訂立的嗎？）不是我，是我大兒子陳崇德，當時我並沒有在場，是快要結束時我才到，我都是交給我大兒子去辦。」（第一審卷第二一四至二一五頁）；證人陳朝煌於第一審證稱：「（你知道土地買賣的事情嗎？訂立契約時有無在場？）我沒有在場，是我大兒子陳崇德代辦的。」（第一審卷第二一五頁），且陳曾秀英、陳朝煌復均明確證稱：土地買賣一事均委由陳崇德辦理（第一審卷第二一七頁），又陳崇德於第一審亦證稱：之前伊父母（即陳朝煌、陳曾秀英）委託伊賣土地……（第一審卷第二十七頁）等情。原判決理由欄因而據以論斷：……出賣人就本件土地買賣事宜均係委由陳崇德處理，已據證人即出賣人陳曾秀英及履行契約同意人陳朝煌到庭證述明確等情，其與卷內陳曾秀英、陳朝煌上開供述各情，並無不符之處，縱認原判決就陳曾秀英等嗣後供述各情，未說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然其於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明黃嘉華所稱之時間係九十一年六月七日十一時許，或因事隔多時致記憶不清，而與上訴人等所稱係上午九時許不盡一致，惟斟酌其證言所稱上訴人等當天係在大溪市區的菜市場散發傳單等內容，核與上訴人二人所供述之情節相符，堪認黃嘉華當日確有在菜市場遇到上訴人二人，其證述各情堪以採信等情甚詳，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人二人及其選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人二人及其選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第三十二頁）。而本院為法律審，上訴人二人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 陳 世 淙本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 十一 日
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