最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四一二九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 乙○○
路10甲○○
195上列上訴人因被告等侵害墳墓屍體案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年八月二十一日第二審判決（九十一年度上訴字第七八七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第四一四０號、九十一年度偵字第一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○均明知雲林縣○○鄉○○村○○段原一五九五地號０‧七０二公頃土地係國有財產局所有之公有土地，並已有李茂盛兄弟等人於民國八十三年十月間，僱請辜金寶修造墳墓，將其母李楊麥埋葬於該地，而與黃進富之兄黃金象之墓毗鄰，曾於八十八年十二月十一日間委請撿骨師李耀宗進行撿骨未果，乃將墳墓回復原狀，僅取走石獅，擬擇日再行撿骨。詎乙○○為遷葬其親人屍骨，竟僱用甲○○，共同基於意圖為自己及他人不法之所有，於八十九年三、四月間，由被告乙○○引導被告甲○○駕駛挖土機前往李楊麥墳墓處，雖見該處尚有墓土、棺槨及墓碑、香爐等物，為一完整之墳墓。竟仍推由甲○○駕駛挖土機將李楊麥之墳墓發掘、毀損，並將其內棺木及屍骨取出，連同墳墓殘渣等物棄置於不詳地點；旋由乙○○重新以泥土、磚塊、石頭等材料，修造新墳二座於該處，以安葬乙○○之曾祖母及祖母遺骨，而竊佔上開國有財產局之土地約八坪之廣。嗣經李茂盛親族於九十年三月二十七日前往上開李楊麥墳墓掃墓時發覺，報警循線查獲。因認乙○○、甲○○二人涉有共犯刑法第二百四十九條第一項之發掘墳墓而遺棄屍體罪及同法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌云云。經審理結果，認被告等被訴之犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告二人均無罪之判決，而駁回檢察官在原審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。告訴人李茂盛狀稱系爭墓地，原為其先母李楊麥之墓園，八十八年十二月間告訴人家族委請撿骨師李耀宗撿骨，開棺後，發現有俗稱蔭屍現象，乃將棺木密合，墓園回復原狀，另擇期再進行撿骨之事實，並據證人即撿骨師李耀宗證述甚詳。然警詢時被告乙○○供稱伊去看過，該處已非是一個完整墓園，亦未見墓碑等語；被告甲○○供稱現場是一個似墓之土堆，未發現有墓碑，挖掘土方時，發現該墓中空，棺木亦已打開內空等語（警卷第二頁背面、第六頁背面、第七頁正面，台灣雲林地方法院檢察署九十年度他字第二十五頁、第二十九頁背面、第三十頁正面）。證人黃常於檢察官偵查時證稱伊有去現場看，墓碑有破一角，墓土挖過，有看到棺木等語（同上他字卷第五十一頁背面）。而證人即告訴村長黃常系爭墓地原有之墳墓（即告訴人先人之墳墓）已經撿骨之黃進富於警訊時供稱伊當時看見之情形是墓碑有移動過傾斜，墓上仍有土堆等語（同上他字卷第二十八頁正面）。黃進富由何得知告訴人李茂盛之母墳，已撿骨完畢之訊息？何以將該訊息告知黃常？又前開四人何以對於在現場目睹同一景物所為之陳述，相互歧異？是否另有隱情，有待釐清。㈡、法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定甚明。被告乙○○於原審供稱其祖母及曾祖母之骨骸從新港鄉遷出後，找不到地下葬，所以骸骨甕一直放在其家裡，已有半年之久，伊一直在找地等語。足見乙○○將之葬於系爭墓地，應係尋找多時，認為該地之地理風水，適合埋葬其先人之骨骸。而一般社會風俗習慣，極重視墓園之地理風水，通常均選擇與埋葬者生辰八字相適合之墓地埋葬，為求慎重，造墳埋葬前均請信任之地理師幫忙看風水擇地。乙○○等人當初尋找系爭墓地時，有無請地理師勘察系爭墓地之地理風水，是否適合埋葬其先人之骨骸？若有，該地理師通常應先於乙○○僱人挖掘整地前，至現場實地勘察，然後提供意見給乙○○家族決定是否採用系爭墓地，則為發現真實，非不能命乙○○陳報該地理師之資料，予以傳喚作證，釐清當初系爭墓地上於乙○○僱用甲○○開挖整地前，是否仍有告訴人之母墳存在。此與公平正義之維護，有重大關係，原審未予調查，遽為被告等有利之判斷，亦嫌速斷，其審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決關於上訴人被訴涉犯刑法第二百四十九條第一項罪嫌部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令當否不明時，自應一併發回。本件上訴人被訴涉犯刑法三百二十條第二項竊佔罪嫌部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所規定不得上訴於第三審法院之案件，因此部分與其被訴涉犯刑法第二百四十九條第一項之罪嫌得上訴第三審部分，是否為實質上一罪或有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，依上開說明此部分自應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 十二 日
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