最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四二九號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月二十六日第二審判決（九十三年度少連上重訴字第二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第八一九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年二月，於民國九十一年十二月二十三日執行完畢。被害人Ａ女（卷內代號00000000，000年0月0日生，其餘姓名、年籍詳卷）係上訴人表妹陳○鈺之同學，因Ａ女常去橫溪國民小學找陳○鈺，上訴人亦常去找陳○鈺，因而見過Ａ女數次。九十二年四月十三日十八時五十分許，上訴人因看完色情影片性慾難奈，其明知Ａ女係未滿十四歲之女子，竟基於強制性交之犯意，至台北縣○○鎮○○路○○○巷○號Ａ女家中，佯稱一起去找陳○鈺，將Ａ女誘出，二人行經陳○鈺住家下方即台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號前之竹林時，上訴人見四下無人，先以左手自Ａ女後方隔著裙子撫摸Ａ女陰部，因Ａ女喊叫掙扎，上訴人明知以手摀住Ａ女口鼻將導致Ａ女死亡之結果，竟基於強制性交故意殺人之犯意，以左手抱住Ａ女腰部，並以右手摀住Ａ女口鼻，致Ａ女呼吸困難而不再掙扎，始將Ａ女橫躺於地，擬續行淫行之際，復因見Ａ女仍有呼吸且有甦醒之徵兆，上訴人承前強制性交故意殺人之犯意，面對Ａ女，用雙手掐捏Ａ女頸部，同時用Ａ女頭部撞擊地面，致Ａ女無法呼吸致死。嗣上訴人用耳貼住Ａ女胸部細聽，確知Ａ女已無心跳後，即先褪去Ａ女內褲，以右手指及中指進入Ａ女之性器摳挖約五分鐘，並褪去自己之內褲，以趴姿將其性器插入Ａ女之性器抽插十數下，繼而自行手淫射精。又為湮滅罪證，上訴人另基於遺棄屍體之犯意，以雙手將Ａ女屍體抱起棄置於竹林內之水溝後逃離，並打電話向警謊報發現屍體，因其說詞可疑，經警將其列為犯嫌加以詢問，上訴人始自白上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子，以強暴而為性交，而故意殺害被害人罪刑（累犯、死刑），固非無見。
惟查㈠、刑法第二百二十六條之一前段犯同法第二百二十一條、第二百二十二條強制性交罪及加重強制性交罪而故意殺害被害人，並無處罰該結合犯未遂犯之規定，如其殺人未遂，固應分別處斷，因之如殺人既遂者，不問其強制性交是否既遂，均應成立本罪。依原判決所記載之事實，上訴人係於殺死Ａ女後，用耳貼住Ａ女胸部細聽，確知Ａ女已無心跳後，再以右手指及中指進入Ａ女之性器摳挖約五分鐘，再以趴姿將其性器插入Ａ女之性器抽動十數下等情。如果無訛，則上訴人以其手指及性器插入Ａ女性器時，Ａ女是否確已死亡，如Ａ女已死亡，上訴人對Ａ女之屍體為上述行為，能否包括於強制性交而故意殺害被害人之行為中？應否另與其遺棄屍體之行為，併成立刑法第二百四十七條第一項侵害屍體之罪，尚堪研求。原判決對此未詳加審酌，遽認上訴人此部分行為為強制性交之既遂行為，包括於強制性交而故意殺被害人之行為中，不另成立污辱屍體罪，自有未合。㈡、刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，並不以先自行向該管公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發覺；但此對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。上訴人於原審辯稱：本案係伊報警查獲，伊是自首等語。原判決則以上訴人係以發現屍體為由，打電話報案，並帶領警員陳英傑最先到達現場，但並未向陳英傑自首為犯罪行為人，嗣承辦警員王正雄到場採證時，亦未向王正雄自首犯罪，反堅稱是「走路經過竹林時抽煙用打火機看到地面上血跡，因而看到河邊之屍體」，經王正雄發現其說詞十分可疑，將其列為犯罪嫌疑人，帶回派出所詢問，上訴人於橫溪派出所始向王正雄自白犯罪等情，已據陳英傑、王正雄證述在卷。因認上訴人係於警員將其列為犯罪嫌疑人後才自白犯罪，與自首之要件不符，而不採信上訴人之辯解。但上開證言所謂王正雄發現上訴人說詞十分可疑，將其列為犯罪嫌疑人，究竟是否有確切之根據得為合理之可疑上訴人為犯罪嫌疑人？或僅是主觀上之懷疑？原判決未進一步調查說明，遽為上開論斷，亦有可議。㈢、科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明犯罪所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決論上訴人對於未滿十四歲之女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人罪，但前揭事實對於上訴人於何時著手於強制性交行為之實施，未明確記載認定，雖記載上訴人在竹林時，先以左手自Ａ女後方隔著裙子撫摸Ａ女陰部等情，但此行為是否強制性交行為之著手或僅為猥褻行為，理由內亦未加以說明。又前揭事實記載上訴人係基於強制性交之犯意將Ａ女誘出，於Ａ女喊叫掙扎時，竟基於強制性交故意殺人之犯意，以右手摀住Ａ女口鼻，致其呼吸困難而不再掙扎，始將Ａ女橫躺於地，因見Ａ女仍有呼吸且有甦醒之徵兆，復用雙手掐捏Ａ女頸部，用Ａ女頭部撞擊地面，至Ａ女無法呼吸致死等情。如上訴人意在強制性交，何以不乘Ａ女平躺於地不能掙扎時為之，何以必欲置Ａ女於死地，究竟其摀住Ａ女嘴巴及掐捏其脖子等行為之目的何在？原判決亦未詳予調查認定，亦有未當。㈣、原判決理由謂：案發現場即台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號前之竹林，係前往陳○鈺住家之道路，「要經過現場才可以去陳○鈺家，陳○鈺家就住在竹林上方」等情，業據上訴人於第一審法院審理時供明在卷，可證明上訴人自白「陳○鈺係其阿姨之女兒，因Ａ女常去找陳○鈺，伊因而見過Ａ女數次」、「伊當時佯稱要帶Ａ女去找陳○鈺，將Ａ女騙出」、「將死者騙出之動機是要強姦她」等語，與事實相符。微論上開供述與其自白之內容不盡相同，以此供述證明其自白與事實相符，已有不當。且以上訴人前後之供述互為補強，作為證明其自白與事實相符，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 花 滿 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 二 月 二 日
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