最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四三九七號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 曾清山律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年三月九日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第三五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一一０四三、二０六七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人等二人部分之科刑判決，改判論上訴人乙○○、甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，各判處有期徒刑拾月。係依憑同案共犯吳寶山（業經原審上訴審判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定）於第一審時供稱：當時上訴人乙○○向伊表示該土地，她已經吃下來了，因其非自耕農，僅能設定最高限額抵押，原來要借新台幣（下同）三百萬元，伊僅同意借一百萬元，但土地持分要登記在吳鄭月女名下，若有還錢，伊再將土地歸還乙○○，而過戶在伊母親名下是乙○○要求的，所有權狀乃乙○○在伊家拿給伊看，伊怕乙○○及林中衡等人耍詐，乃指定請王明津代書來辦，乙○○、林中衡協助提供資料。當土地過戶在伊母親名下後，即拿一百萬元給乙○○；同案共犯林中衡（亦經原審上訴審判處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準確定）於第一審調查時供以：上訴人乙○○告訴伊賴楠忠欠她錢，但未說欠多少，且告知伊這塊土地，她已經自己吃下來了，叫伊幫她找買主，伊告訴她因該地是農地，且持分是二分之一，要找買主恐有困難，她就問伊可否以該土地借錢，伊就介紹吳寶山給她。將土地過戶在吳寶山之母親吳鄭月女名下之事，是乙○○於民國八十五年初，在吳家與吳寶山當面洽談的條件，在洽談期間，伊曾與上訴人甲○○去看賴楠忠之土地。伊去地政事務所領取土地登記簿謄本給吳寶山，上訴人等二人及吳寶山與伊均在現場，看見土地過戶在吳鄭月女名下；證人王明津於原審上訴審調查時證謂：是吳寶山與林中衡去找伊辦理土地過戶移轉登記，純係辦理移轉登記，未提及抵押借款之事，之後伊發現有設定抵押權人，乙○○有寄清償證明給伊，由伊與過戶一起辦；吳鴻志於檢察官偵查、第一審調查時證陳：因為約定上訴人乙○○有錢時要買回，因此才簽本票，且乙○○確說是買賣，她說地主叫她來借錢，並無授權書，另伊將該五十萬元交付予綽號「阿草」之成年男子，而綽號「阿草」者有無將該筆款項交予告訴人，伊不清楚，當時「阿草」協調雙方，上訴人等應扣除費用及開支後，剩下錢應還給賴楠忠，甲○○他們同意，但當天乙○○他們並沒有立即算清交付錢給賴楠忠，賴楠忠當天離開代書事務所當上訴人等之面交代以後拿錢事委託伊及阿草出面處理；證人王尊立證述：伊與上訴人等互不認識且不曾見過面各等語；及卷附土地登記簿謄本、委託書、借據、收據影本、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書影本、所有權移轉契約書、債務清償證明書各一紙、支票三紙等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等辯稱：因告訴人賴楠忠所經營之光泳企業有限公司負債太多，遂委託伊等向銀行及民間借貸，賴楠忠惟恐其妻賴吳玉霞所有之上開三筆土地遭債權人追討，乃同意先將上開三筆土地設定本金最高限額抵押三百萬元予乙○○，再對外貸款，乃將賴吳玉霞之身分證、印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀等資料交由乙○○辦理，伊等即持系爭土地向吳寶山借款一百萬元，伊等本係辦理抵押權設定登記，爰將證件交付代書，不知何故該三筆土地竟過戶至吳寶山之母吳鄭月女之名下，伊等始終不知情，何況代書王明津是吳寶山、林中衡他們所指定，伊等並未擅自同意而指示辦理過戶系爭土地應有部分予吳鄭月女。況其實際貸得之款項於扣除利息、手續費、及仲介費等必要費用後，已將餘款五十萬元交由吳鴻志及綽號「阿草」者轉交，伊等不知「阿草」有無將款項如數交付賴楠忠，絕無上開犯行云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第一八六條第一項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第一八六條第三款亦定有明文。本件告訴人賴楠忠、共同被告吳寶山、林中衡於偵查、法院歷次審理時，雖均未具結，然告訴人賴楠忠於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定；而吳寶山、林中衡與上訴人等間有共犯之關係，依規定亦無庸具結。揆諸前開說明，告訴人賴楠忠、共同被告吳寶山、林中衡於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力。（二）吳寶山同意借貸款項一百萬元，但徵得乙○○之同意，以系爭土地所有權移轉登記方式代替一般僅以抵押權設定達到擔保債權目的；又告訴人賴楠忠係委託甲○○辦理，因乙○○係其助理兼合夥人，甲○○將本件貸款接洽事宜交由乙○○處理，其對貸款之事知悉，而乙○○依甲○○之意辦理本件貸款，乙○○不可能未與甲○○商量而逕做決定等情，業據證人吳寶山、林中衡於第一審調查時證述在卷，且有卷附之委託書一紙為憑，顯然上訴人等對於本件實際非買賣關係且無所有權移轉登記之真意而使地政機關虛偽登載為買賣關係並為登載所有權移轉登記事項之過程，均屬知情，堪予認定。（三）上訴人等二人本身均為代書，對不動產物權設定登記手續事宜相當熟稔，於受託以不動產設定抵押擔保方式向他人借款，豈會不注意辦理何項登記應書具何項申請書及文件、何時辦妥登記及請領他項權利證明書等情節，竟任意將權狀、證件資料交由他人辦理，事後復不將過戶資料取回，且對新登記事項是否符合毫不關心，顯與常情有違。又王明津代書要塗銷先前以乙○○為抵押權人之抵押權登記時，乙○○確有將他項權利證明書、清償證明、印鑑證明寄付代書辦理，如係辦理抵押權設定登記，何以要塗銷乙○○在前之最高限額抵押權登記？且乙○○於八十五年四月五日交付債務清償證明書，而系爭土地早於八十五年三月二十五日即製作所有權移轉契約書等情，亦據證人王明津證述明確，並有債務清償證明書、所有權移轉契約書各一紙在卷為證，顯然塗銷抵押權設定登記係吳寶山委託代書王明津辦理之後，經王明津發現，始由乙○○將清償證明等文件寄予王明津，是上訴人等二人所稱：並未同意辦理系爭土地辦理過戶，係由吳寶山、林中衡擅自委請代書為之，伊等對於將告訴人之系爭土地移轉登記予第三人一事均不知情云云，洵無可採。（四）上訴人等二人將向吳寶山貸得款項一百萬元於扣除利息、手續費及代書費等後之餘款五十萬元，交由告訴人所全權委託之吳鴻志及綽號「阿草」真實身分及年籍不詳之成年男子，轉交予告訴人等情，已據證人吳鴻志證述屬實，並有收據一紙附卷為憑。固足認定上訴人等二人自吳寶山處借得之款項確有將相當成數之金額交付告訴人賴楠忠所委託處理討債事宜之吳鴻志、「阿草」等人。然其於過程中，因貸借過程不順遂，致主觀上認其應得之報酬恐無法取得，且又已事前向林中衡貸借得款十八萬元，乃擅自逾越授權範圍，將賴吳玉霞之印鑑章交付予林中衡供製作土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書之用，並擅自同意吳寶山辦理所有權移轉登記手續，且在約定過程中又未與吳寶山書立日後清償時，吳寶山應將系爭土地移轉回原所有權人賴吳玉霞名下約定之字據，客觀上明顯可知該做法會立即陷土地所有權人於法律上不利之地位甚明。（五）信託之擔保讓與，固屬信託行為之一種，但依八十五年一月二十六日公布施行之信託法第二條規定，應以契約為之。惟上訴人等二人雖為專業代書，並不知有上開規定，且未聽聞「信託之擔保讓與」等專業用語，更不知應以要式契約為之，業據其供述在卷，自難以本件之行為態樣係屬信託之擔保讓與，依前開規定應以契約要式為之，其未依規定辦理，即認上訴人等對移轉所有權一節不知情。（六）上訴人等二人與證人王明津、王尊立互不認識且不曾見過面，上訴人等將印鑑章、土地權狀等過戶資料交給林中衡後，由吳寶山請其弟吳𡬏賢出面委託代書王明津辦理，王明津再將部分事務交由其子王尊立處理等情，業據吳寶山、林中衡、證人吳𡬏賢、王明津證陳在卷，既係由吳寶山負責找代書辦理，且上訴人等已將印鑑等過戶所需資料交給林中衡，則代書王明津、王尊立未因辦理此過戶手續而與上訴人等謀面，亦合於常情，難因代書王明津、王尊立沒看過上訴人等二人即認其不知情之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：（一）共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，縱告訴人、吳寶山、林中衡於九十二年一月十四日刑事訴訟法修正通過前檢察官偵訊、法院歷次審理時未具結所為之陳述，仍具有證據能力，惟仍須經合法調查，否則不得作為判斷之依據，原審未經合法調查，遽採其陳述，作為認定上訴人等有罪判決之依據，顯然違背法令。（二）上訴人乙○○雖簽發面額一百萬元之本票予吳寶山，惟於背面註明「此本票係○○○鄉○○○段地號第二一一、二二一、二０九號三筆借款一百萬元整」，已足證明系爭本票係受託以系爭三筆土地向吳寶山抵押借款之用，並非上訴人乙○○之私人借款，且吳寶山給付一百萬元借款時，已扣除九十二天之利息九萬二千元、代書費一萬五千元，實付八十九萬三千元，有吳寶山簽發之三紙支票可證，如係買賣過戶，則吳寶山應給足一百萬元，豈有同時扣除月息三分之利息之理；且上訴人乙○○所簽發之本票到期後，因未兌現，吳寶山乃於八十六年三月四日聲請法院裁定強制執行，如係買賣則其何需簽發本票，致使執票人得以聲請裁定強制執行，顯然系爭三筆土地係抵押借款而非買賣；又當時告訴人在逃，無法聯絡，上訴人乙○○以本人名義簽發系爭本票並無不妥，否則如上訴人乙○○在本票上直接書寫「發票人賴楠忠」，豈不構成偽造有價證券罪云云。惟查：（一）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。其立法意旨在於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。原判決業已引用刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，認賴楠忠於修正刑事訴訟法施行前，依其獨特之地位而為陳述，而吳寶山、林中衡與上訴人等間有共犯之關係，依當時有效施行之刑事訴訟法規定無庸具結，是九十二年九月一日修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。且原判決係引用賴楠忠於「審理中」之指訴、吳寶山、林中衡於「審理中」之供述以為上訴人等論罪之依據，依上開法條之立法意旨觀之，顯然具有證據能力；況其於檢察官偵查中之指訴、供述與於審理時之指訴、供述大致相符，原判決就其於偵查中向檢察官所為之陳述雖漏未說明未有顯不可信之情況，而稍有瑕疵，但此於判決主旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之合法理由。（二）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對於證據力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判決之理由者，即不能指為違法。原判決已就上述各項證據綜合判斷說明：本件實際並非買賣關係，而上訴人等二人亦知悉有關登記所有權移轉登記事項之過程等情，乃本於調查所得心證，所為判斷，為原審採證、認事之職權行使，不容漫事爭辯，自難謂有判決理由矛盾之違法。其餘上訴意旨，漫指原判決有採證、認事違法、調查職責未盡之違誤云云，核係就原審採證職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴之法定要件不相符合。其關於行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又按裁判上一罪之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴於第三審上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件上訴人所犯輕罪之刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪及同法第三百四十二條第一項背信罪，分為刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款之案件，原均不得上訴於第三審法院。且其牽連犯之前開重罪（即行使偽造私文書）部分，既經以其上訴不合法，而從程序上予以駁回，則其此部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 十八 日
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