最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四三０二號
上 訴 人 甲○○
50巷指定市永和上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月二十八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第一三０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第六○○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合上訴人甲○○在原審不利於己之陳述與證人鄭理想、楊惠燕、吳宜靜、李學超、黃麗錡、郭友渝在偵審中之證供及上訴人簽署之承諾書，台灣省立朴子醫院（下稱朴子醫院，已改為署立朴子醫院）薪資所得扣繳憑單、薪資印領清冊，營新醫院民國八十九年八月份門診時間表影本、朴子醫院九十一年九月二日朴醫人字第四０五九號函，行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點、醫師專勤服務辦法等證據，本於推理作用，而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪刑，並宣告緩刑三年；從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人之辯護人在原審主張：鄭理想在法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）之供述，係該證人審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，無證據能力，又鄭理想在調查中係以犯罪嫌疑人身分受約談，心理上受高度強制，倘不順承訊問之調查員所希望之答案，隨時會被移送法辦，且當時調查員揚言以偽造文書詐領健保給付偵辦，而偵查中，則經具結，足以擔保其證言之憑信性，自難認其在嘉義市調查站之供述有可信性情況保證等語，原判決棄置不論，自有判決不備理由之違法。（二）上訴人之辯護人在原審辯稱：獎勵金發給要點及醫師專勤服務辦法係衛生署單方制定之行政命令，依法律保留原則，並不能拘束上訴人或課以告知義務等語，原判決就此有利於上訴人之辯解，棄置不論，顯然藐視本院前次判決發回意旨，亦有判決不備理由之違法。（三）依立法院三讀通過之刑法暨其施行法修正案與立法理由，上訴人並非公務員甚明，原判決依貪污治罪條例第五條第二項論處上訴人罪刑，自有適用法則不當之違法。（四）原判決於理由三之六認為上訴人不須填寫任何單據申請，且薪資印領清冊並未登載類似上訴人未在外開業或兼業之事項，顯然認定撥付獎勵金與有無兼業、開業無關，本不成立詐欺罪，乃理由三之五卻又認上訴人所為係詐欺，且使總務、出納、人事、會計人員陷於錯誤，兩相矛盾，自有判決理由矛盾之違法。（五）上訴人之偵訊筆錄及原審上更㈡審之訊問筆錄，並未自白犯罪，原判決認上訴人於偵查中及原審更二審自白犯罪，與既存之卷證不符，自有判決理由矛盾之違法。（六）行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點、醫師專勤服務辦法均係衛生署發布之行政命令，該等行政命令侵害人民工作權、平等權、財產權，又對本質屬於民事事件之違約，課以利用職務上之機會詐取財物罪之刑責，違反法律保留原則、比例原則，自不生效力。況上訴人係醫師，工作內容為醫療行為，並非行使公權力，根本無貪污治罪條例之適用。上開要點及辦法以行政命令擅自變更犯罪構成要件，顯悖罪刑法定主義，本屬違憲無效，法官應拒絕適用，乃原判決仍以之為論罪科刑之基礎，自屬違法。（七）上訴人雖受朴子醫院僱用為住院眼科醫師兼代理眼科主任，工作內容為執行醫療業務，與一般開業醫師或受僱於私人診所之醫師的工作範圍並無不同，並非執行公務員職務行使公權力，況當時上訴人有意離開公職，往民間醫療院所服務。上訴人係利用在朴子醫院未輪班之空檔，前往營新醫院眼科兼診，一邊觀摩學習開刀，一邊為病人看診，並無利用職務上之機會詐取財物情事，原判決就此種違反承諾之民事違約，遽依公務員利用職務上之機會詐取財物論罪，顯有適用法則不當之違法。（八）上訴人領得之獎勵金，係由朴子醫院總務人員製作薪資印領清冊後，經相關人核准後，撥入上訴人在朴子醫院之薪資帳戶內，且薪資印領清冊並未登載類似上訴人未在外開業或兼業等不實事項，而依獎勵金發給要點第九條之規定，兼業或違反規定並未在停發獎勵金之列，僅應依同要點第十四條規定懲處，追回所領獎勵金，給付獎勵金與有無告知並無因果關係。又受領獎勵金承諾書，係上訴人於八十八年十一月四日就職時所簽署，距案發時相隔十個月以上，客觀上難認簽承諾書係施用詐術之欺罔行為及有明知之故意，或二者有何關係。再者，基本獎勵金，係依職稱發給固定金額，發給與否，全未斟酌有無違反專勤服務規定或自行開業或兼業規定，並僅約定違反者追回所領獎勵金，則上訴人縱在外兼業，亦難認有詐領獎勵金之欺罔行為或有因果關係。況依證人黃麗錡、吳靜宜、李學超在原審之證詞，可知基本獎勵金之發給，不會調查或詢問醫師有無在外兼業或開業，且係醫院主動撥付，難認上訴人有何欺罔行為，更難認與發放獎勵金有何關係。另依鄭理想在調查中、朴子醫院院長郭友渝在原審之證詞及營新醫院八十九年七月四日迎新字第００８號函，則上訴人如有詐領獎勵金之故意，隱匿唯恐不及，殊無由營新醫院函請朴子醫院支援或與朴子醫院院長當面溝通大肆張揚，而冒被查獲之風險之理。綜上各情，上訴人並無消極利用他人之錯誤核撥基本獎勵金，更與上訴人之不為告知無因果關係，原判決未就有無因果關係，詳為論述，已有判決理由不備之違法，其認定上訴人利用職務上機會詐取財物，亦違背本院四十六年台上字第二六０號判例。（九）上訴人所為與利用職務詐取財物罪之要件有間，上訴人出生於窮鄉僻壤，畢業於嘉中、北醫，已結婚並育有二女，倘因本案冤處罪刑，妻女之生計頓失所依，醫師資格被註銷，一輩子被毀，影響至深且鉅，本案事證不明，有所懷疑，純因見解一日三變，以致被冤處罪刑，淪為法律見解歧異之祭品，原判決違背法令且失出甚明云云。經查：一、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」然其施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」故被告以外之人於前開法條施行前在審判外之陳述，如已給被告對質詰問之機會，或該陳述人曾於審判中到場與被告面對面並具結陳述，使被告有與之對質或詰問其先前與審判中陳述之瑕疵的機會，被告之對質詰問權既已行使或可行使而不行使，即不能謂其對質詰問權被剝奪而否定該審判外陳述之證據能力。卷查本件證人鄭理想在嘉義市調查站之陳述，係於前開刑事訴訟法第一百五十九條第一項施行前之九十年六月十五日所為，而第一審亦曾於九十一年六月十九日傳喚該證人到庭，與上訴人面對面具結陳述，並詢問上訴人對其陳述之意見，使上訴人之對質詰問權有行使之機會，則上訴人或其辯護人既得與鄭理想對質或詰問其在嘉義市調查站與第一審審判中陳述之瑕疵，縱未行使，依前開說明，仍不能否定鄭理想在嘉義市調查站之陳述之證據能力；原判決採用該項陳述作為判決基礎，而未對上訴人之辯護人主張該項陳述無證據能力一節，予以指駁，縱有瑕疵，然此僅屬訴訟程序違法，對原判決結果顯無影響，自不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨（一），顯非適法之第三審上訴理由。二、原判決認定上訴人原係朴子醫院眼科部住院醫師及代理眼科主任，為依據法令從事公務之人員，於八十八年十一月四日擔任該院住院醫師時，與該院簽署「台灣省立朴子醫院醫師藥師受領獎勵金承諾書」，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法「不在外間開業或兼業」，及「不假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業」，始得按照「行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」，及「行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法」有關規定，而具領基本獎勵金。詎上訴人於簽署上開承諾書後，明知依上開獎勵金發給辦法暨要點規定，受領獎勵金之醫師不得在外開業或兼業，不得違反，如有違反願受依法懲處及繳還過去所領全部獎金，竟故意隱瞞，不為告知其開（兼）業及在外幫助有關醫藥營利事業，繳還所領獎勵金之事實，利用朴子醫院承辦人員錯誤之認知，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十九年八月八日起至同年九月二十日止共計四十四日，利用其在朴子醫院輪休及假日之時間，未經朴子醫院之同意，於每星期二下午及星期六上午各一次，共六星期十二次，前往台南縣新營市○○街○○○號營新醫院以兼職看診，每次領取新台幣（下同）四千元車馬費，共計四萬八千元，使朴子醫院承辦人員填造獎勵金清冊及審核、發放之總務、人事、會計、出納人員及主管單位，陷於錯誤，誤以為其未在外間兼職從事醫療業務，而依上開辦法，以按月發給二萬四千元之基本獎勵金計算，而違反告知朴子醫院交付財物為錯誤之義務，即自八十九年八月八日起至同年九月二十日止，總計累積詐領四十四日之基本獎勵金，合計三萬五千二百元等情之事實，業於理由內詳細說明憑以認定之證據及理由，並對上訴人辯稱：伊係到營新醫院觀摩學習，該醫院鄭理想醫師表示如有病人來，要伊先幫忙看一下，伊祗書寫症狀，醫用藥物係鄭醫師開立，且獎勵金係朴子醫院主動撥付，承辦人並未向伊詢問有無在外看診，伊未施用任何詐術以領取獎勵金云云，詳予指駁說明，從形式上觀察，其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無判決理由不備或理由矛盾之情形，又原判決既認定上訴人為朴子醫院眼科部住院醫師及代理眼科主任，係依據法令從事公務之人員，利用在該醫院執行醫師職務之機會，詐領醫師基本獎勵金等犯罪事實，則其依貪污治罪條例第五條第一項第二款論處上訴人罪刑，亦無不當，上訴意旨（二）、（四）、（六）、（七）、（八）、（九），純係對原審採證認事職權之合法行使及於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，俱無從據以辨識原判決有何種違背法令之情形，亦均非適法之第三審上訴理由。三、九十四年二月二日修正公布之刑法第十條關於公務員涵義之規定，依刑法施行法第十條之一之規定，九十五年七月一日起始施行，上訴意旨（三）以該法律修正案及修正理由，指摘原判決用法不當，自不能謂為合法。四、卷查上訴人在嘉義市調查站及檢察官偵訊時均坦承：伊原為朴子醫院醫院眼科部住院醫師及代理眼科主任，於八十九年十一月四日擔任該醫院住院醫師時，與該院簽署「台灣省立朴子醫院醫師藥師受領獎勵金承諾書」，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法「不在外間開業或兼業」，及「不假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業」，而按月領取基本獎勵金，在擔任朴子醫院醫師期間，曾於八十九年八月及九月間，至營新醫院為民眾看診，並向朴子醫院領該二月份之基本獎勵金等情之事實，於原法院更㈡審審判時亦坦承「原為朴子醫院眼科部住院醫師及代理眼科主任於八十九年十一月四日擔任該醫院住院醫師時，與該院簽署台灣省立朴子醫院醫師藥師受領獎勵金承諾書，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法，不在外間開業或兼業及不假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業，而按月領取基本獎勵金，在擔任朴子醫院醫師期間，曾於八十九年八月及九月間，至營新醫院為民眾兼職看診，並向朴子醫院領該二月份之基本獎勵金等情」為實在，原判決因認上訴人在偵查中及原法院更㈡審審判時自白犯罪，與卷內筆錄之記載內容，並無不符，上訴意旨（五），顯非依卷內資料執為指摘，亦不能認係合法之第三審上訴理由。從而，應認本件上訴為違背法律上之形式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 十七 日
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