最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四五六六號
上 訴 人 甲○○
151丙○○
20號上 列一 人選任辯護人 林重仁律師上 訴 人 乙○○
路4911號上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月十二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第四七一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第五一七四號、八十七年度偵字第一八０六、一九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係土地仲介業者，於民國八十五年間，欲仲介坐落雲林縣斗六市○○○段溝子埧小段一七五、一七五之一至之三號等四筆土地合建事宜，其中一七五之一號土地所有權應有部分三分之二登記為彭進成所有，彭進成死亡後，其繼承人即上訴人丙○○乃委請甲○○辦理繼承登記。甲○○得知彭進成另有養子彭炳鴻（已死亡），經與彭炳鴻之妻彭陳梗花及其子彭慶賀協議，因未獲同意拋棄繼承，即於八十五年八月三十一日，向雲林縣斗六市戶政事務所領得彭進成全戶戶籍謄本，並委由土地代書人即上訴人乙○○為丙○○辦理單獨繼承登記，乙○○認須以彭炳鴻與彭進成終止收養關係，始得辦成。甲○○、丙○○、乙○○三人（下稱上訴人等三人）乃共同基於侵害彭陳梗花、彭慶賀二人繼承權之犯意聯絡，由乙○○在雲林縣斗六市○○路○○○號其代書事務所內，指示甲○○就彭進成全戶戶籍謄本之公文書，關於彭炳鴻部分之「昭和十二年十月三十日分家」之浮貼記載予以變造，先由甲○○委請不知情之不詳姓名者於另一空白紙張書寫「養子緣組除戶」六字，甲○○並將戶籍謄本上蓋有「雲林縣斗六市戶政事務所」騎縫章印文之浮貼，以彩色影印機影印，偽造雲林縣斗六市戶政事務所之騎縫章印文，再將「養子緣組除戶」影印文字拼湊於「三十日」之後再予影印，變造為「昭和十二年十月三十日養子緣組除戶」（意即終止收養）之不實戶籍謄本之公文書，足以生損害於該戶政事務所戶籍資料管理之正確性及彭陳梗花、彭慶賀之繼承權。乙○○並依該變造之戶籍謄本製作不實之「彭炳鴻終止收養」之繼承系統表及填載土地登記申請書，以上開變造之戶籍謄本作為土地登記申請書之附件，由甲○○於八十五年十月七日以丙○○之代理人名義，持向雲林縣斗六地政事務所申請前揭土地之繼承登記，使不知情之該地政事務所人員於同年十月十六日，在職務上所掌之土地登記簿公文書上，登記為丙○○單獨繼承，足以生損害該地政事務所登記資料之正確性及彭陳梗花、彭慶賀之繼承權等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人等三人係共犯行使業務上登載不實之文書、使公務員登載不實及行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人等罪，依牽連犯之規定，從一重均論上訴人等三人以共同行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，甲○○、丙○○各處有期徒刑壹年貳月，乙○○處有期徒刑壹年；並諭知上開偽造之雲林縣斗六市戶政事務所騎縫章印文壹枚沒收，固非無見。
惟按：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載者外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定為起訴效力所及而擴張之部分。法院就此等新增之罪名，應於其認為有新增之情形時，隨時但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。本件起訴書及第一審判決均未論及上訴人等三人犯有行使業務上登載不實文書之罪名，原判決認其三人牽連觸犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，為起訴效力所及，而併予論究；然就該擴張之犯罪事實部分，未於準備程序或審判期日踐行上開告知之程序，使上訴人等三人得就該部分為充分之辯論及防禦，即逕行判決，此有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見上更㈡卷第四十六、八十九頁），其所踐行之訴訟程序，於法尚有未合。㈡、刑法第二百十九條規定不問屬於犯人與否沒收之者，係以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列。依原判決認定之事實，前揭彭進成全戶戶籍謄本之彭炳鴻欄浮貼部分，關於變造「昭和十二年十月三十日養子緣組除戶」等文字處之「雲林縣斗六市戶政事務所騎縫章」之印文，係上訴人等三人以影印方式套用等情，倘若不虛，則該印文應係雲林縣斗六市戶政事務所核發之戶籍謄本上所蓋用真正印文之影本，而為無使用權之上訴人等三人所非法移用者，自屬盜用之印文而非偽造之印文。乃原判決竟以其係屬偽造之印文，而依上開規定宣告沒收，亦有判決適用法則不當之違誤。㈢、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決引用上訴人甲○○於第一審供陳：丙○○要伊辦理有關彭炳鴻之妻彭陳梗花及其子彭慶賀拋棄繼承之事等語（見第一審卷第十二頁），資為其認定上訴人丙○○共同參與變造前揭彭進成全戶戶籍謄本之彭炳鴻欄浮貼部分（即有關「昭和十二年十月三十日養子緣組除戶」等文字）犯行之憑據（原判決第五頁，理由二之㈢③）。然查甲○○上開陳述之內容如果可信，上訴人丙○○既係委託甲○○處理彭炳鴻之繼承人彭陳梗花及彭慶賀「拋棄繼承」之事宜，如何得據以推論其對甲○○、乙○○嗣變造相關之戶籍謄本，以彭炳鴻於日據時代之昭和十二年十月三十日，業與被繼承人彭進成「終止收養關係」之方式處理等情，亦有犯意聯絡及行為分擔？即非全無研求之餘地。實情究竟如何，顯然仍有疑義，原審未予釐清說明，遽行判決，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違法。㈣、原判決又於理由內說明：「縱其（指上訴人丙○○）未要甲○○辦理終止收養，但此與其要甲○○辦理繼承拋棄事，實為同達成其單獨繼承之目的，故其對本件甲○○、乙○○共同變造戶籍謄本公文書一事，縱無直接故意，亦有預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意，殆無疑義」等由，為其不利於上訴人丙○○之論據（見原判決第五頁，理由二之㈢③）。惟查刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑法第十三條第一項之直接故意而言；至同條第二項之間接故意，則不包括在內，如行為人僅有間接故意，自難論以上開使公務員登載不實罪。原判決就上訴人丙○○對於本件犯行究係出於直接或間接故意，未為明確之論斷，致其併論丙○○以使公務員登載不實罪，本院無從為其適用法律當否之判斷，併屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十三 日
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