最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四六七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告重傷害等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一０三九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第一七二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、關於重傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決援引證人熊君章於第一審稱：「被告與白玉民、白玉龍在吵嘴，我在旁邊勸架……他們吵嘴時，手在動來動去，他們有打架，我把他們拉開」等語之陳述為證據，卻又謂「由證人熊君章之證述，亦僅能證明告訴人二人與被告有發生口角」云云，置打架之事實於不顧，顯有理由矛盾且與卷證不符之違法。㈡、被告甲○○於原審法院前審審理時陳稱與白玉民認識五年多，係同鄉，證人熊君章復證稱被告與白玉民、白玉龍打架，告訴人二人於警訊時及檢察官偵查中又指稱與被告認識、「石頭」即被告、被告即是傷害伊等之人，衡之常情被告與告訴人二人既屬舊識，雙方衝突時間非甚短暫，證人熊君章又明指與告訴人二人打架者係被告，從而告訴人二人於案發當時或恐不知被告真實姓名而僅知綽號，然於案發後偵查中或之前，自可勿庸指認口卡或當面指認被告，即得確認傷害伊等之人，原審僅以偵查中告訴人未指認口卡等而為有利被告之認定，不無違背經驗及論理法則。㈢、原判決理由之2謂「白玉龍、白玉民兄弟既與被告相識，何至於案發之初警訊時指係熊君章及石頭所為，而未指述係被告所為」，換言之，即認定告訴人二人應與被告不相認識，但理由之３卻又謂「被告與告訴人二人於案發前早已相識，並非不認識之人」，前後論述不一，亦有理由矛盾之違法。㈣、告訴人二人於事實審審理時，翻異於警訊時及偵查中之指訴，告訴人白玉民甚且否認與被告認識，原審法院前審審理時更明指被告之綽號為「石頭」，雖事後否認其陳述，惟經鑑定其原來之陳述真實，參以被告初訊時，告訴人意圖迴護甚為明顯，原審認定被告係更正陳述，究有何依據未見說明，應有理由不備之違法等語。
惟查：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，修正前刑事訴訟法第一百五十四條定有明文（現為同條第二項規定）。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：被告甲○○前因細故與白玉龍、白玉民發生爭執，竟萌使人受重傷之犯意，於民國八十六年十月十五日晚上八時三十分許，至基隆市○○路○○○號地下室忠孝市場內，先持酒瓶毆打白玉民，迨白玉民跪地求饒，竟仍持美工刀刺傷白玉民之右眼，使白玉民因此右眼眼球破裂，右眼視力無光覺，已達失明程度之重傷害，因認被告涉犯刑法第二百七十八條第一項重傷害罪（普通傷害部分駁回上訴，理由詳如後述）云云。經查：１、警訊時告訴人白玉龍指稱：「我與白玉民於本月十五日二十時三十分左右，在基隆市○○路○○○號地下室忠孝市場，被熊君章及綽號石頭所毆打及刺傷，當時他們二人刺傷我弟弟白玉民之後，便衝到我睡覺處，以拳腳毆打我，綽號石頭之人，便持斷裂之酒瓶刺我頭部及頸部，我不知道原因，沒有結怨，但二個月前熊君章曾毆打我，我弟弟不滿便與他打架」等語；告訴人白玉民稱：「我與白玉龍於本月十五日下午八時左右，在基隆市○○路○○○號地下室忠孝市場被熊君章及綽號石頭所刺傷，當時熊君章及石頭先以拳腳毆打我，綽號石頭接著拿起他所持之米酒酒瓶敲擊我的頭，酒瓶敲破，他就用刺的，便抓著我的頭，拿出預藏的美工刀往我右眼刺，我不知道，但二個月前有與熊君章打架過，是因為他毆打我大哥」等語。２、其二人於警訊時已明白指出遭熊君章動手毆打，而綽號「石頭」之人則係持酒瓶及美工刀之人，至於被毆原因，可能是因為與熊君章有衝突，但白玉民於檢察官偵查中卻改稱：「甲○○是插我右眼的人，我只知道他住瑞芳，而熊君章只是勸架，把我們拉開，熊君章沒有打我，也沒有打白玉龍」等語。證人熊君章證稱：「我沒有打他們，是他們在喝酒打架，我把他們拉開」等語。白玉民在警訊及檢察官偵查中之指述，已有歧異，何以警訊時指遭綽號「石頭」之不詳姓名者所傷，嗣於檢察官偵查中卻直指被告係刺傷其眼睛之人？且白玉龍於檢察官偵查時亦改稱伊確係遭被告所傷，之前伊就認識被告等語。但於原審調查時則再改稱動手者是熊君章及綽號「石頭」之人，伊能確定被告不是綽號「石頭」之人，當時被告並不在場等語。告訴人二人於檢察官偵查中，雖均稱被告是刺傷眼睛之人，惟當時告訴人等並未指認被告口卡，亦未曾與被告面對面，當面指認被告係彼等所謂刺傷眼睛之人，則其二人於偵查中，主觀認知動手之人叫甲○○，是否即係指本件被告甲○○，尚未明瞭。白玉龍、白玉民二人既早與被告相識，何至案發之初警訊時指係熊君章及「石頭」所為，而非指述係被告所為。不能單以其二人於檢察官偵查中，在未見到被告本人情況下，指被告係動手之人，遽認被告有重傷白玉民之犯行。３、證人熊君章於第一審證稱：「被告與白玉民、白玉龍在吵嘴，我在旁邊勸架，他們在那邊吵嘴，大概都是講三字經，他們吵嘴時，手在動來動去，他們有打架，我把他們拉開，我就走了，被告有無拿酒瓶、美工刀，我並不曉得」等語。並未證述見到被告手持酒瓶、美工刀，而告訴人二人於第一審初見被告時，均一致指述稱：「不是被告打的，真的不是被告打的，當時天色很暗，但絕不是他」等語。白玉民於原審法院更審前指稱與被告有一點認識，被告綽號是「石頭」，隨即改稱「四哥」，是附近店面的人說是「石頭」打的，不知是誰打的，是聽別人說綽號「石頭」打的，不是這個人等語。白玉龍於原審法院更審前未曾到庭指述，原審更審時則指稱被告不是石頭，當時不是被告打的等語。被告與白玉民及白玉龍既早已相識，茍被告確為在場動手之人，白玉民早可指認被告係動手之人，而無稱係遭不認識之綽號「石頭」者所傷之必要。足見白玉民及白玉龍被打時，不知係何人動手，因聽人說動手者叫「石頭」，故於警訊時才指遭「石頭」之人所傷，惟確定被告不是「石頭」甚明。４、雖白玉民否認於原審法院更審前曾稱被告之綽號為「石頭」，旋即改為「四哥」，然經將當庭錄音帶送法務部調查局鑑定結果：認送鑑錄音帶內白玉民原來答覆內容確為「石頭」，旋即改為「四哥」，有該局
（八八）陸（三）字第八八０三七一九四號函在卷可稽。白玉民當庭更正陳述，雖不能遽認係迴護被告之詞，亦無法證明被告有動手傷人之情事。５、白玉龍於原審法院調查時稱被告確實不是在場動手綽號「石頭」之人，但應是被告叫「石頭」及熊君章去打的，因為白玉民先前喝酒與被告有發生糾紛等語。惟白玉民及白玉龍最初於警訊時先陳稱因為熊君章曾打白玉龍，所以是白玉民與熊君章打架所致等語，然白玉龍於原審法院調查時卻改稱是白玉民喝酒與被告有糾紛等語。白玉民對於被毆原因之陳述先後已有不符，況白玉龍亦陳稱並無任何證據證明是被告叫熊君章及「石頭」打的等語。足見所指被告教唆熊君章及石頭者打人，僅係推測之詞，亦無可採。再白玉民及白玉龍均陳稱事發後，被告未曾與彼等和解或賠償損害，而被告於偵查中未曾到案，第一審審理時則因另案在監執行，經調取其在台灣台北監獄執行時之接見及通信資料，審查結果並無告訴人等前去面會被告之紀錄，亦未見被告交待其家人與告訴人等談和解之事，被告既未與告訴人等和解，白玉民還因此一眼失明，斷無迴護被告之理，然告訴人二人於原審當庭初見被告時即均稱被告並非動手綽號「石頭」之人，被告並無動手等語。綜合以觀，不能證明被告確係告訴人等所指動手傷人，綽號「石頭」之人甚明。原審因認被告之犯罪尚屬不能證明，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已於判決內詳敍其證據調查、取捨之理由，所為論斷，按諸通常經驗，並非一般事理所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，不容任意指摘為違法。原審綜合卷內證據調查之結果而為判斷，認被告之犯罪尚屬不能證明，已於判決內敍明其心證理由。至原判決理由之２謂「雖告訴人二人於偵查中，均曾陳稱甲○○是刺眼睛的人，惟當時告訴人二人並未指認被告口卡，亦未曾與被告面對面，當面指認被告就是彼等所謂的刺眼睛之人，則告訴人於偵查中，主觀認知動手之人叫甲○○，是否就是指本案被告甲○○，仍有不明」等語，在說明警訊及檢察官偵查時告訴人二人陳述時，並未指認被告之口卡，亦未當面指認被告之本人，因而質疑其二人主觀上認甲○○係刺傷白玉民眼睛之人，是否確指被告本人，尚未明瞭，非無瑕疵，不足據為被告論罪之證據，並非以之為被告無罪之單一論據，上訴意旨㈡指摘原判決僅以偵查中告訴人未指認口卡而為有利被告之認定，違背經驗及論理法則，尚有誤會，核非上訴第三審之適法理由。又原判決理由之２謂白玉龍、白玉民二人既早與被告相識，何至案發之初警訊時指係熊君章及「石頭」所為，而未指述係被告所為云云。在說明白玉龍、白玉民既早與被告相識，而案發之初卻指遭熊君章及「石頭」傷害，未明指係被告所為，已有可疑。尚難以其二人於檢察官偵查中，在未見到被告本人時，指稱甲○○是動手之人，遽予採信，而認被告有前開重傷害之犯行。非謂告訴人二人與被告不相認識，與理由之３謂被告與告訴人二人於案發前早已相識，並非不認識之人……等語，亦無矛盾不符之情形，不得任意指摘有理由矛盾之違法，而執為上訴第三審之合法理由。此外，上訴意旨，就原審調查證據及對於證據證明力判斷職權之適法行使，並原判決已論述明白之事項，仍執前詞，任意指摘原判決採證違法，並有理由不備、理由矛盾之違誤云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、普通傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴涉犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分公訴意旨認與被告前開被訴使人受重傷部分有連續犯關係，為裁判上一罪，但其使人受重傷部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人猶一併對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日
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