最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四六七四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
號乙○○
10號上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年六月二十三日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第五九九八號、八十四年度偵字第二九三一、三七四０、四０二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠被告乙○○於法務部調查局屏東縣調查站（下稱調查站）調查時供稱：「該十五件工程（如原判決附表一所示，下稱附表者除特別標示外，均指原判決附表）比價前，鄉長甲○○即指示我將工程交與吳來對承做，故有時由甲○○或我本人通知吳來對至鄉公所參加比價，……由於鄉長甲○○已內定由吳來對承包前述十五件工程，故我僅能作形式上之審核作業」、「枋山鄉公所工程大部分均由甲○○自行通知吳來對至鄉公所領標、比價、小部分係甲○○指示我通知吳來對至鄉公所領標、比價，所有廠商證件均由吳來對負責處理」、「甲○○有指示都以內線電話叫我至鄉長室，並當面指示工程要交給吳來對承包」、「吳來對並未有土木營造牌照，每次均借用他人營造牌照前來承包本鄉工程」、「我有拍下部分工程照片，但並未依規定在施工前、中、後拍照，且所拍照片早已遺失，我也沒有按日期填寫工作日誌」、「經檢視資料照片確係偷工減料」、「上述工程底價未超過新台幣（下同）一百萬元的，由我向前鄉長甲○○請示由甲○○作決定指定通知吳來對前來承包工程，或由甲○○指示我通知吳來對前來承包。超過一百萬元之工程，鄉公所即公告招標，但前述提示之工程統計表資料，除了兩項分別由東光公司及晉忠公司承包外，其他所有之工程均由吳來對借牌之久興、昱德、瑞將得標承作」、「無論由那家得標，施工大部分由吳來對負責，驗收及領款大部分由吳來對負責」等語（見調查站民國八十四年五月二日卷八十五年五月二日筆錄、八十四年度偵字第二九三一號偵查卷乙○○筆錄）；於檢察官偵查中亦供稱：「十五件工程甲○○都有交代要交給吳來對承做，……並沒有再指定任何人……」（八十四年度偵字第二九三一號偵查卷第八頁）。於原審調查時供稱：「伊之職務是村幹事，兼承辦鄉公所土木工程發包、招標業務及工程監工」（見原審八十八年四月二日筆錄）。核與甲○○於檢察官偵查中供稱：「廠商係承辦人乙○○去找的……」等語（見八十三年度偵字第五九九八號偵查卷甲○○筆錄）；及承包商人吳來對於偵查中所供述：「比價都是乙○○通知我的，其中一件雞角公農路是甲○○通知我的」、「我是借昱德公司的牌照……」，於原審調查時證述稱：「是以昱德公司之名義投標及議價」等語之情節均相符（見原審八十九年二月二十五日筆錄）。足見乙○○之圖利吳來對係由甲○○作決定指定通知吳來對前來承包甚為明顯，乃原判決捨此不採，又認甲○○與乙○○之圖利吳來對無關，有在同一案件中對同一證據之證明力，採相反之認定之違法。㈡甲○○係鄉長，固非由其親自督工、監工、驗收及核發款項，惟鄉長對工程應負成敗之責，況甲○○指示乙○○將工程交與未領有合法牌照之吳來對承做，並通知吳來對至鄉公所參加比價，顯然已內定由吳來對承包前述十五件工程，乙○○僅作形式上之審核作業，且甲○○曾以內線電話招喚乙○○至鄉長室，當面指示工程要交給吳來對承包，則吳來對所施工之工程有偷工減料之情形，甲○○亦難以其未親自監工、驗收及支付款項，而諉為不知。此亦為歷次判決所認定，乃原判決竟以相同之事證，而為相反之認定，採證顯然違背經驗法則。況原判決又認乙○○於檢察官偵查中亦供稱：「十五件工程甲○○都有交代要交給吳來對承做；沒有再指定任何人」等語（見八十四年度偵字第二九三一號偵查卷第八頁），甲○○於檢察官偵查中亦供稱：「（問：廠商是何人找來？）是與公所來往信用較好的，找二家」等語（見八十三年度偵字第五九九八號卷第一一頁），亦足佐證乙○○所陳非虛，甲○○否認上情，顯無可採，因此能證明甲○○明知吳來對係借牌承包工程，違背比價、議價等程序規定，執意將附表一所示工程交由吳來對承作。惟又認據此無法證明甲○○使吳來對獲取不法利益（見原判決第二０頁第十一行以下。且吳來對獲取不法利益業經原審於八十六年二月四日以八十四年度上訴字第六一八號案件判處有期徒刑五月確定）。顯見原判決採證亦有互為矛盾之違法。㈢關於原判決認「枋山溪拋柴節堤防修復工程」Ａ段部分，「枋山拋柴節堤防後續工程」部分，「楓港溪深潭段堤防整建工程」部分，即九十年度重上更㈢字第二七號附表二所示編號一（其中Ｂ段施設蛇籠八十七公尺堤防部分除外）、八、九號三項工程部分，經查上開三項工程經鑑定確有偷工減料情事，有審計部台灣省屏東縣審計室（下稱審計室）調查報告及台灣屏東地方法院檢察署檢察官督同調查站赴現場勘驗之勘驗筆錄及紀錄、照片等在卷可為佐證，且上開工程之名稱、地點均係由乙○○告知、引導審計室調查之相關人員，不可能誤勘地點，且由鄉公所提供之書面所載開工日期、完工日期之資料作鑑定等情，亦據證人李忠政於原審調查時結證明確（見原審八十八年九月二十一日筆錄），而上開工程係在甲○○八十三年二月二十八日卸任前四個月比價、招標，當時屬於枯水期，而工程完工後距八十四年四、五月間之梅雨期，其間約有二、三個月之時間，工程混凝土之強度，如係按照規定進行施工，應可通過風雨之考驗之情，亦據證人李忠政於原審調查時結證在卷（見原審八十八年九月二十一日筆錄），且上開工程均係在施工後一年多，即爆發弊端，業據證人吳來對證述無訛（見原審八十九年二月二十五日筆錄）。原審曾於八十八年十一月十五日就上開附表二所示編號一、八號部分進行勘驗，修護工程蛇籠長度固屬合於規定，但上、中、下三層蛇籠、削坡塊旁並無鵝卵石跡象，且蛇籠亦有破損，石塊裸露，有勘驗筆錄一紙暨照片數幀附於原審卷內可查（見原審重上更㈢字第二七號判決第一一頁）。原判決以審計室之調查報告，就「枋山溪拋柴節堤防修復工程」是否確有缺失，已載明「是否新作，難以斷定」；就「枋山拋柴節堤防後續工程」所示結構物擋水樁部分則稱：「推測該部分似為數年前甚至十數年前之結構物」等語，顯係推測，不適於採為認定犯罪事實之證據，顯係採取片段文字，採證顯然違背經驗法則。另原判決以上開證人之證詞作為被告等無罪之重要證據，惟上開證人之證詞均經歷審以不能為被告等有利之認定及證人之證言為迴護之詞，均不足採信，而為被告等有罪之判決。原判決採證亦顯違經驗法則。㈣吳來對於承做原審上更㈢字第二七號判決附表二編號九、枋山鄉楓港溪潭堤防整建工程及同附表二編號一枋山溪拋柴節堤防修復工程時，對擋土樁及一段堤防未施工，僅表面重新粉刷或以舊物矇混，對其承包之其他工程，亦有偷工減料情事，而從中詐取不法利益之事實，有原審八十四年度上訴字第六一八號判決書一紙在卷為憑。而此之工程偷工減料，係因甲○○、乙○○之圖利，致吳來對始能得逞。按開標時發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，除當場宣布廢標外，並移送司法機關處罰，機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十九條定有明文，甲○○身為鄉長，乙○○身為營繕工程承辦人自難諉為不知，且從投標廠商切結書上所載「本廠商參加某某工程招標，自應遵照投標須知補充說明及有關法令規定投標，絕無通同作弊，壟斷標價或借用證照，圍標等違規不法情事，倘有違規願受懲處」等字句，自應不准明知未具營造商執照之吳來對參加投標並應予以懲處。甲○○、乙○○不此之圖，反而對其不法情事視若無睹，予以得標承包，於施工期間又不依規定拍照存查，按日填記施工日記，復予驗收付款，其不依合約規定進行，圖利之意圖甚明。況上開三項工程偷工減料之情，更係一般人以目視即可察覺之重大情事，而嗣後檢測及勘驗日期均僅距離完工日期均在相當短暫之時間，更在工程保固期間之內，被告等實難諉為不知有偷工減料情事。乃原判決竟以認「目視察覺」及「距該審計室派員前往會勘日短者近九個月，長者已一年多。」之理由，而為被告等有利之認定。採證同有違背經驗法則之違法。㈤依本件系爭工程合約書第十九條所載「甲方（即屏東縣枋山鄉鄉公所）接獲乙方（即簽訂契約之廠商）工程完成之通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款」、第二十一條第三款所載「全部工程完成並經正式驗收，乙方並已繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金」，顯然由廠商領取款項之程序須以工程驗收合格為前題，而如工程有偷工減料之情形，不得予以驗收合格，亦即如有偷工減料之情形，自不應予以驗收合格，使廠商得以領取款項；再工程追加，屬原工程之一部分，亦不得偷工減料，且受上開驗收合格始得以付款之限制；而上開「枋山溪拋柴節堤防修復工程」Ａ段部分，工程原決標金額為一百四十萬元，追加工程後，實付金額為一百五十三萬四千一百元；「枋山拋柴節堤防後續工程」原決標金額為一百三十五萬元，追加工程後，實付金額為一百四十六萬六千六百元；「楓港溪深潭段堤防整建工程」原決標金額為二百三十六萬元，追加工程後，實付金額為二百五十七萬四千八百九十元等情，亦有各項工程之決算書在卷為憑。合計上開三項工程偷工減料之圖利金額為四百八十九萬零一百四十四元。而上開三項工程均具有偷工減料之情形，亦經認定。依上開合約約定，有偷工減料情形，即不得予以驗收通過，未予驗收通過，自不得付款，上開三項工程既均屬偷工減料之工程，依合約之規定，本不得予以驗收通過，既無法驗收通過，自不得予以付款，詎被告等二人均予以付款，則渠等圖利吳來對之金額為四百八十九萬零一百四十四元，應足認定，原判決之認定，顯與卷證資料不符。請撤銷原判決，另為適法之判決云云。
惟查原判決關於被告乙○○部分，依憑乙○○部分不利於己之自白、證人阮瑞讓、王德雄、鍾信謙、董黃理願、許三進、詹新撤、黃進龍、紀升傑、陳虹華、林文森之證言，共同被告甲○○之供述、附表一、二所示系爭工程之工程合約、行為時行政院所訂頒各機關辦理公有建築物作業要點，系爭工程之開標、比價記錄、工程估價單、審計室調查報告及照片、系爭工程之驗收記錄報告表、台灣高等法院被告全國前案資料表等證據，資以認定乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於乙○○部分不當之判決，改判適用最有利於乙○○之法律，依連續犯、牽連犯之例，從一重論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑（處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年），並以其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認其宣告刑以暫不執行為適當，宣告緩刑伍年，已詳述其所憑之證據及理由。對於乙○○否認有本件之罪，辯稱：伊之本職為村幹事，與土木毫不相干，經指派接辦土木工程業務後，沿襲慣例辦理，不知吳來對係借牌，枋山鄉公所多項工程均伊監工，而伊並非土木專才，無從知悉吳來對有無偷工減料，何況工程完工後驗收時，ＰＶＣ數量均與合約所載相符云云。經調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信；又證人紀升傑於原審前審時證稱：工程的設計都是長、寬及厚度，我驗收時都會同主計去量，也有根據工程合約來核對，長度、寬度都有丈量等語（見原審上訴卷㈠第一０九頁）；陳虹華於原審前審審理時陳稱：表面上看不出是否偷工減料等語（見原審上訴卷㈠第六三頁），均未就洩水管之數量為驗收，是渠等所證不足為乙○○有利之認定。又紀升傑於原審前審審理時雖又證稱：驗收時有數過數量云云（見原審上更㈢字第二七號卷㈠第一七五頁），核與驗收紀錄所載不合，所證不足採為乙○○有利之認定，亦在判決加以說明。另公訴意旨以：乙○○於擔任屏東縣枋山鄉公所村幹事兼任土木工程發包、招標業務及監工期間，明知土木承包商吳來對不具營造資格，而係昱德營造有限公司（下稱昱德公司）或久興營造有限公司（下稱久興公司）或瑞將營造有限公司（下稱瑞將公司）借牌承包鄉公所之公共工程，依當時機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十九條之規定，於開標時發現有串通圍標，圖以詐術取得不法利益者，應當場宣布廢標，乃竟仍將附表一所示之工程交由吳來對承包，且於工程施作期間，明知工程有附表三編號一至編號六所示之偷工減料之情事，仍未於監工時提出糾正，而與鄉長甲○○、驗收人紀升傑等共同圖利吳來對，因認乙○○此部分亦涉有貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪嫌部分，經綜合調查證據之結果，以審計室之調查報告就附表三編號一枋山溪拋柴節堤防修復工程是否確有缺失，已載明「是否新作，難以斷定」；就附表三編號二所示結構物擋水樁部分則稱：「推測該部分似為數年前甚至十數年前之結構物」等語，顯係推測，不適於採為認定犯罪事實之證據。再者，該審計室派員前往調查之日期係於八十三年十一月十八日（見前開調查報告內所附照片日期），而附表三編號一至編號五所示工程之完工日期分別係八十三年一月十一日、同年一月十八日、同年二月八日、八十二年十二月二十四日、同年十二月二十二日（見八十四年度偵字第二九三一號卷第八０頁統計資料表），距該審計室派員前往會勘日短者近九個月，長者已一年多；再依中央氣象局恆春氣象站八十三年度逐日降雨統計表及颱風報告表所載，屏東地區八十三年度之颱風共有三個：⑴八十三年七月九日至十一日之提姆颱風，⑵八十三年八月六日至七日之道格颱風，⑶八十三年十月七日至十日之席斯颱風。而八十三年度雨量接近甚至超過四十公厘者，即有五月二十七日－七二．四公厘；五月二十八日－五三公厘；六月一日－一三三公厘；六月五日－五二．五公厘；六月六日－四二．五公厘；六月七日－五九公厘；七月十日－七二．五公厘；七月十一日－四五公厘；八月三日－六四公厘；八月四日－一八一．五公厘；八月八日－九二公厘；八月九日－五六．五公厘；八月十二日－七九．五公厘；八月十三日－四二公厘；七月十四日－四二．五公厘；九月十一日－三九．五公厘（見原審上訴卷㈠第一一五至一二０頁）。而系爭工程若非產業道路，即係溪旁之防波堤，於颱風或豪雨來襲時，所設置之工作物可能因設計不當而變形、扭曲或位移至為可能，因此，審計室派員調查時之現狀是否即為完工之現狀，亦非無疑。證人紀升傑（即驗收人員）於原審前審到庭證稱：這十五件工程均是我會同其他人員去驗收，我去驗收時，工程均符合合約之規定，我是與陳虹華一起去驗收的，枋山溪拋柴節堤防修復工程有合乎驗收規定，並無偷工減料之情形（即附表三編號一）；楓港村社區道路改善小型工程沒有發生實際施工位置與合約圖說相反之情況（即附表三編號四）；加祿村產業道路災害修復後續工程亦符合合約規定（即附表三編號五）；枋山拋柴節堤防後續工程沒有偷工減料情形（即附表三編號二），且驗收要經主計通過，不是我單方的意思即可驗收完成；楓港溪深潭堤防整建工程（即附表三編號三）驗收時，我有拍照存證，應無偷工減料，完工後經自然風化及海水沖刷，擋水樁混凝土自然會成褐色；成功社區海堤及排水改善工程（即附表三編號六），調查站人員是完工後三年才去查，才發現此問題，原先並無不符合之情形等語（見原審上更㈠字第一一一號卷㈠第一０二頁背面）。其於原審審理時亦證稱：工程的設計都是長、寬及厚度，我驗收時都會同主計去量，也有根據工程合約來核對，長度、寬度都有丈量等語（見原審上訴卷㈠第一０九頁）；於第一審法院陳稱：因為我不是專才，只有目視及量外表，只要符合就蓋章等語（見第一審卷第三九頁）。證人陳虹華（即監驗人員）於原審前審調查時陳稱：表面上看不出是否偷工減料等語（見原審上訴卷㈠第六三頁），足徵附表三所示工程均由當時之驗收人員及監驗人員以目視及丈量之方式勘驗過無訛。又調查報告內有關附表三編號一所示「枋山溪拋柴節堤防修復工程」所指『Ｂ段設施蛇籠八十七公尺部分根據平面圖核對結果無設施物，顯示未施工』部分，經原審前審先後於八十八年十一月十五日及九十年十月五日前往勘驗結果，確有施作之情事，有勘驗筆錄及現場拍攝之照片在卷可稽（見原審八十八年度上更㈡字第四五號卷㈠第二三一至二四０頁、九十年度上更㈢字第二七號卷㈡第一九至三七頁），核與前揭證人紀升傑所證情節相符，審計室調查報告內指稱未施作，恐係對於該處地形不熟，所造成之誤會。另調查報告有關附表三編號二所示「枋山拋柴節堤防後續工程」部分所稱結構擋水樁表面風化，顯未施工部分，證人黃陳玉燕（即附近果農）於原審前審勘驗時亦證稱：該工程本來沒有設置，是鄉公所發包後新建等工程；該處原來是土坡崁，但是上面有蛇籠覆蓋，後來遭河水沖毀，才重新施工等語（見原審上更㈢字第二七號卷㈡第二二頁以下），核與紀升傑所證相符，所謂數十年前完成之結構物云云，並無確切之證據。再調查報告所指附表三編號三「楓港溪深潭段堤防整建工程」擋水樁非新施工完成部分，證人紀升傑於原審前審調查時證稱：系爭工程是全新發包，並不是原有舊堤防加以整修；驗收時有按規定量工程的寬度、厚度及長度等進行驗收等語（見原審重上更㈢字第二七號卷㈡第一七九頁）。證人董黃理願、許三進、詹新撤、黃進龍等於原審前審亦證稱：渠等係在深潭堤防旁種植，原來沒有堤防，是事後新建的，因為颱風和大雨之後才有破損現象等語（同上卷第一八０頁），核與證人紀升傑前開所證相符。又調查報告有關附表三編號五所示「加祿村產業道路災害修復後續工程」所謂『Ｂ段ＰＣ路面實際長三０．七公尺，與設計圖說八十公尺明顯不符，依Ｃ段擋土牆ＢＯＸ１、ＢＯＸ２與左右兩側銜接之擋土牆顏色不同，判斷非同時段施工完成之結構物，亦非新施工完成斷面』部分，經原審前審於九十年九月三日至現場勘驗時，現場平面道路大部分保存良好，擋土牆仍保持良好，有長青苔，顏色有部分不同，ＰＣ部分大部分保持良好，路面長八十公尺，有原審前審勘驗筆錄及現場拍攝之照片在卷可稽（見原審九十年度上更㈢字第二七號卷㈠第一六八頁以下）。證人紀升傑於當日勘驗時亦證稱「有構築八十公尺，該處因有部分坡度較陡，又沒有排水溝，所以有被雨水沖刷毀損之現象」等語（見同上卷第一七二頁）。證人林文森（即在附近耕種的果農）於當日勘驗時亦證稱：「本件工程是有實際興建」、「因本件系爭工程，有部分是被雨水洗刷而受損壞，系爭工程是由吳來對承包興建，她當場都有在場監工，我當時也有在場要求施工，因為這條道路是我果園將來收成重要進出的通路，所以我一直都很關心，我在現場都有要求她們依規定施工」、「系爭工程道路原來並無此設施，是由吳來對興建的，我在該處種植果園已經二十多年了，此工程是新建的，沒錯」等語（見同上卷第一七三頁）。而如上所述，系爭工程完工日係八十二年十二月二十二日，驗收日為八十三年一月十一日，距審計室於八十三年十一月十八日前往調查本件工程，將近一年期間，屏東地區八十三年間先後有提姆、道格、席斯三個颱風，而八十三年五月二十七日起至九月十一日，其間單日下雨量四十公厘以上，一八一．五公厘以下，計有十五日，而系爭工程Ｂ段ＰＣ三０．七公尺處，正逢水路經過處，因大雨沖刷，毀損情形較為嚴重，致被誤為Ｂ段ＰＣ路面僅舖設施工至該處，而疏略了上坡段路面至八十公尺處亦有施工舖設ＰＣ路面，非無可能。原審前審履勘現場時，雖Ｂ段ＰＣ上坡段路面有嚴重破損及野草叢生之情形，惟距該工程完工已近八年，此乃陡坡部分未構築水溝，歷年大雨沖刷，導致部分路面破損，為大自然之力侵襲所致，因此，審計部指派之調查人員既係於完工後近一年才前往調查，自難目睹完工時原貌，無從採為乙○○不利之認定。至調查報告有關附表三編號六所示「成功社區海堤及排水改善工程」所稱『堤腳外側實際拋石情形與圖說不符』部分，經原審前審於九十年六月十九日至現場勘驗，該防波堤水泥工程完好無損，防波堤外拋石有部分被海水沖刷現象，有部分還在，距海岸線越近之地點被海水沖刷現象愈明顯，流失現象較嚴重，防波堤外之拋石未以鐵絲網固定，有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審上更㈢字第二七號卷㈠第一一五頁以下）。系爭工程拋石部分既未設計以鐵絲網固定，而該工程係於八十三年二月五日完工，迄八十四年二月二十一日調查單位前往勘驗，已逾一年，而屏東地區於八十三年間，計有七月九日至十一日之提姆颱風，八月六日至七日之道格颱風、十月七日至十日之席斯颱風，已如上述，由於颱風巨浪不斷之襲捲，部分拋石被捲入海中而流失，自不能以事後勘驗時認只剩部分拋石，遽認係偷工減料。且由上開勘驗現場照片觀之，系爭工程海堤之終點處所接鄰之海岸線原由縣政府發包施作防波堤，亦被沖刷而損壞，而由海岸往公路方向侵蝕，因此部分拋石流失之現狀乃是大自然之力量所造成。是審計室事後之調查報告所稱：「堤腳外側實際拋石情形與圖說不符」等語，應係颱風過後所造成，亦難證明於完工時即有不符。證人李忠政於原審前審調查時雖多次證稱前往調查時，工程確有如附表二編號一至編號五所示之偷工減料之情事，惟既係事隔九個月至一年多以後前往調查，期間又歷經多次颱風及大雨沖刷，縱令當時廠商係以粉刷充新欺瞞監工，致經颱風及大雨沖刷後，原形畢露，亦難據以證明乙○○當時確係知情而非被瞞騙，是其所證亦不足以採為不利於乙○○之證明。又乙○○係屏東縣私立志成高級商工職業學校機工科畢業（見原審上更㈠字第一一一號卷㈡第三一頁），土木營造並非其專業，審計室調查報告內亦認鄉公所將工程交由非技術人員之村幹事乙○○，致有工程品質不良；一日之內由同一驗收人員辦理驗收五件之多；承包廠商誠信不足，部分未施工，僅以表面粉刷而以新建工程交付驗收等語，再者，該段期間，枋山鄉公所開標之工程達四十一件（見八十四年度偵字第二九三一號卷第一五五至一五九頁），則乙○○是否能兼顧每一件工程嚴加監工，使承包廠商沒有機會偷工減料或可以發覺工程係粉刷而非新建，實有可疑。是包商吳來對雖因偷工減料，經以詐欺罪判處罪刑確定，仍難認乙○○必然知情，是其辯稱不知有此部分偷工減料之情事，並無全然不可採。綜上所述，被告被訴明知包商吳來對偷工減料而仍簽報驗收，圖利吳來對罪嫌部分，尚屬不能證明。另依八十年三月二十二日屏東縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價限額及辦理方式簡明表所載，四百九十九萬九千九百九十九元以下，一百萬元以上者，由主辦工程單位或估購單位依規定以二家以上廠商公開比價辦理，並在機關門首公告五日以上與開標七日前通知當地公會轉知會員參加比價；九百九十九萬九千九百九十九元以下，二十萬元以上者，由主辦工程單位或估購單位依規定取具二家以上廠商估價比價或辦理；十九萬九千九百九十九元以下者，由主辦工程單位或估購單位依規定向廠商詢議價後辦理（見原審上更㈠字第一一一號卷㈡七五頁）。因此枋山鄉公所發包之如附表一所示十五件工程，除編號二係以議價方式發包，編號一、八、九、十一、十四係以公開招標外，其餘之工程均以比價之方式發包，附表一編號二之工程既採議價程序發包，即無所謂圍標之問題。再昱德公司、久興公司、瑞將公司確有借牌給吳來對以便其向枋山鄉公所投標等情，乙○○於調查站調查時亦供稱：吳來對並未有土木營造牌照，每次均借用他人營造牌前來承包本鄉工程等語（見八十四年度偵字第二九三一號卷第七四頁）。因此，吳來對係向昱德、久興、瑞將公司借牌參與投標，乙○○亦知悉吳來對係借牌參與投標或比價之事實，洵堪認定。又於開標時發現有串通圍標，圖以詐術取得不法利益者，應當場宣布廢標，機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十九條亦定有明文。乙○○既知悉吳來對係借用昱德、久興、瑞將等公司之營造牌參與投標、比價或議價，自應於開標時宣布廢標，或不准參與議價，乃竟於開標且得標或比價時，不宣布廢標或仍准予議價，固有違上開規定。惟所謂「不法利益」，應扣除工程必要費用支出及合理之利潤，如有剩餘始屬之。又底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定，此有行為後訂定之政府採購法第四十六條可資參照。因此訂定底價時本就需考慮合理之利潤在內，否則廠商必無投標或參與比價之意願，或者迫使廠商於施工中，以偷工減料之方法營取不法之利益。故單純獲得工程承包之機會，與經一般正常程序取得工程施作相同，均必須支付材料、付出勞務施工以獲致報酬，甚或會因成本評估錯誤而未能獲利。本件吳來對所得標之如附表一所示之金額，除編號四、六係與底價相同外，其餘之工程得標金額均低於底價，自難僅因吳來對係借牌得標，即認得標者必獲得合理利潤以外之不法利益；因認乙○○被訴上開部分圖利罪嫌，犯罪尚屬不能證明。以公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，係裁判上一罪關係，不另為無罪諭知，亦在判決內加以說明。又關於被告甲○○部分原判決以公訴意旨略以：甲○○自七十五年三月一日起至八十三年二月二十八日止，擔任屏東縣枋山鄉第十、十一屆鄉長，係依據法令從事公務之人員。八十二年十一月間甲○○擔任鄉長任期即將屆滿，急於將鄉公所之公共工程發包，明知土木承包商人吳來對未具營造資格，平時均係借用昱德公司、久興公司或瑞將公司之營造廠執照，應不得參加鄉公所公共工程之議價、比價、投標與承包工作。詎甲○○竟與同案被告乙○○共同基於圖利吳來對之概括犯意，仍指示承辦人員乙○○將附表一所示十五項工程交由吳來對承包，共同圖利吳來對至少九百四十五萬七千七百九十元（因工程明顯偷工減料之工程應得驗收付款），因認甲○○涉有貪污治罪條例第六條第四款對於主管或監督之事務圖利罪嫌等情。經綜合調查證據之結果，以甲○○堅不承認有上開圖利犯行，辯稱：伊不知吳來對有借用他人營造廠牌照承包工程，且比價、公開招標、驗收都是由主辦人員辦理，驗收時伊並未到現場，驗收後主辦人員在簽呈都簽註符合規定，伊不知工程有偷工減料等語。並以同案被告乙○○雖於調查站調查時供稱：「該十五件工程比價前，鄉長甲○○即指示我將工程交與吳來對承做，有時由甲○○或我本人通知吳來對至鄉公所參加比價，……由於鄉長甲○○已內定由吳來對承包前述十五件工程，故我僅能作形式上之審核作業」、「枋山鄉公所工程大部分均由甲○○自行通知吳來對至鄉公所領標、比價、小部分係甲○○指示我通知吳來對至鄉公所領標、比價，所有廠商證件均由吳來對負責處理」、「甲○○有指示都以內線電話叫我至鄉長室，並當面指示工程要交給吳來對承包」、「上述工程底價未超過一百萬元的，由我向前鄉長甲○○請示由甲○○作決定指定通知吳來對前來承包工程，或由甲○○指示我通知吳來對前來承包。超過一百萬元之工程，鄉公所即公告招標，但前述提示之工程統計表資料，除了兩項分別由東光公司及晉忠公司承包外，其他所有之工程均由吳來對借牌之久興、昱德、瑞將得標承作」、「無論由那家得標，施工大部分由吳來對負責，驗收及領款大部分由吳來對負責」等語（見調查站卷第一五頁、八十四年度偵字第二九三一號卷第七五頁）；於檢察官偵查中亦供稱「十五件工程甲○○都有交代要交給吳來對承做；沒有再指定任何人」等語（見八十四年度偵字第二九三一號偵查卷第八頁）；甲○○於檢察官偵查中亦供稱：「（問：廠商是何人找來？）是與公所來往信用較好的，找二家」等語（見八十三年度偵字五九九八號卷第一一頁背面）；但此僅能證明甲○○明知吳來對係借牌承包工程，違背比價、議價等程序規定，執意將附表一所示工程交由吳來對承作，尚無法憑以證明甲○○是否因此而獲有不法利益，或使吳來對獲取不法利益。又甲○○並未參與工程完畢之驗收手續（見八十四年度偵字第二九三一號卷第八五頁以下驗收人員清單），證人吳來對於原審審理時亦證稱：施工期間及驗收時，甲○○都沒去等語，另乙○○於原審審理時亦陳稱：鄉長未參與驗收等語（見原審上更㈣字第一三號卷㈠第一一０頁、卷㈡第三六頁）。況查所謂「不法利益」，如上所述，應扣除工程必要費用支出及合理之利潤，如有剩餘始屬之，而底價本即含有合理之利潤在內，吳來對所得標之金額，除其中二個工程係決標價與底價相同外，其餘之工程得標金額均低於底價，而工程底價本含有廠商應得之合法利潤在內，因此縱令甲○○違背公開招標、比價、議價程序，將工程交由借牌之吳來對承包，亦難遽謂吳來對有獲取合理利潤以外之不法利益，即乙○○於檢察官偵查中亦陳稱：鄉長有無拿到好處，我不知道等語（見八十三年度他字第一一三七號卷第六四頁）。此外，復查無其他確切之證據足以證明甲○○有公訴意旨所指圖利之犯行，因認甲○○被訴圖利罪，犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於甲○○論罪科刑不當之判決，改判諭知其無罪。至甲○○是否另涉犯刑法第二百十三條公文書不實登載罪，並未據檢察官提起公訴，亦非起訴效力所及，應由檢察官另為適法之處理，亦在判決內加以指明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。如上所述，原判決對於乙○○有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於乙○○之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由。又綜合調查證據之結果，認公訴人所舉證據，尚不足以證明甲○○有公訴意旨所指圖利之犯罪，亦在判決內說明其證據取捨及判斷之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌、論斷屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權適法行使之範疇，查並無違背證據法則，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 五 日
Ｋ