最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四六三五號
上 訴 人即 自訴 人 丙○○○
號10被 告 甲 ○ ○
巷1號
乙 ○ ○
段5
丁 ○ ○
1號上列上訴人因自訴被告等常業重利等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第一三九五號，自訴案號：台灣屏東地方法院九十年度自字第一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、常業重利部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以自訴意旨略稱：上訴人即自訴人丙○○○因需款週轉而向被告甲○○借款，詎甲○○竟與被告乙○○、丁○○共同基於常業重利之犯意聯絡，乘上訴人急迫、輕率及無經驗，分別以下列「網紗」等代號，而以每十天百分之十，或每十五天百分之十五之計息方式貸予金錢，而取得與原本顯不相當之重利。其詳情為：⑴、代號「網紗」部分：１、於民國八十九年二月二十五日及同年月二十六日，分別借款新台幣（下同）二十五萬元、十四萬三千元、十萬元，合計四十九萬三千元，約定第一期（每十日為一期）利息為四萬九千三百元，伊已支付三萬九千三百元，尚欠一萬元，乃簽發二十五萬元、十四萬三千元及十一萬元之支票各一紙抵付，屆期由甲○○提示兌領或另以其他支票交換。２、八十九年五月三日借款二十萬元，以供伊返還積欠林美芳之款項，利息每十五天計息一次，利率百分之十五。３、同年七月十七日借款三十萬元，以供清償積欠林美芳、王翠屏之票款。至同年十月三十日，伊已償還一百七十四萬二千六百元，惟甲○○仍持有伊所簽發之支票一百三十萬元，及重覆簽發之本票。
⑵、代號「建國」部分：１、八十九年四月十七日借款三十萬元，以供清償代號「網紗」者到期之本息票款。２、同年五月十二日借款三十萬元，以供清償積欠王秀玲之票款。３、同年八月十八日借款三十萬元，以供清償借款利息及向代號「墾丁」、「網紗」借款之本息。４、同年九月二十六日借款三十萬元，以供清償積欠黃文雄之借款。以上利息約定每十天為一期，每期利率百分之十五；至同年十月二十七日止，伊已償還本息共計一百六十九萬三千元，惟甲○○仍持有伊所簽發之二十萬元、十五萬元支票及重覆簽發之本票各一張。⑶、代號「高雄」部分（即被告乙○○、丁○○）：八十九年五月六日、六月二十日、七月二十日分別借款三十萬元、二十萬元及六十萬元，以供清償積欠林美芳、黃文雄之票款。利息約定為每期十五天，利率百分之十五。伊與甲○○於八十九年七月二十日結算本利尚欠一百萬元，至九十年五月二十日止，十個月利息共一百萬元，合計二百萬元，由伊簽發金額二十萬元之支票十張，分十期支付。至八十九年十二月止，伊共給付一百二十五萬一千元，被告等尚持有伊所簽發之支票一百二十萬元及重覆簽發之本票。⑷、代號「阿輝」部分（即被告乙○○）：八十九年六月十五日、同年九月十六日、同年十一月七日分別借款十萬元、十萬元及三十七萬元，以供清償積欠王翠屏、林素娥到期之票款及本金，利息約定為每十天為一期，利率百分之十五。至八十九年十一月底，伊已償還四十七萬一千九百元，被告等尚持有伊所簽發之三十七萬元本票一張。⑸、代號「墾丁」部分：１、八十九年六月十二日借款三十五萬元，以供清償伊借款之利息，及向代號「網紗」、「建國」者借款之到期本息。２、八十九年八月二十一日借款四十萬元，以供償還黃文雄之到期票款及支付代號「高雄」者之本息；以上利息約定每十天為一期，利率百分之十。至八十九年十月三十日止，伊已償還四十四萬六千元，被告等尚持有伊所簽發之支票合計一百五十五萬元及重覆簽發之本票。前述代號「阿輝」者，即為被告乙○○，而代號「高雄」者，即為被告乙○○及丁○○，因認被告等均涉犯刑法第三百四十五條常業重利罪嫌云云。惟訊據被告等均否認上述犯行，被告甲○○辯稱：上訴人自八十九年初起陸續向伊借款共計約五百萬元，每月利息一分半至二分，其中一百五十萬元係伊向乙○○借來轉借予上訴人，乙○○不知轉借之情，亦無上訴人所指收取重利之情形。伊因將上訴人所簽發之本票五百萬元遺失，乃向上訴人取得五十萬元本票三張，嗣又將該三張本票交予汪女等語。被告乙○○辯稱：伊曾借款一百五十萬元予甲○○，吳女則將上訴人所簽發之五十萬元本票三張交伊。又伊係向丁○○借款，再將上訴人簽發之票據交予謝女，伊與上訴人並無借貸關係等語。被告丁○○則辯稱：伊借錢予乙○○，汪女均交客票予伊，伊僅與乙○○有金錢往來，與上訴人並無借貸關係等語。經查上訴人就其所指訴之事實，雖提出支票存根、支票影本及附表為證，然查上述支票影本、支票存根及附表，尚不足以證明該等支票款項已為被告等所兌領，或被告等有向上訴人收取重利之事實。且據上訴人於第一審陳稱：「我本息約已付幾百萬了，這幾百萬的來源也是向其他朋友、親戚借的，利息一個月二分。我現在外面共積欠了一千餘萬元，都是為了拿來繳這四十九萬三千元的利息」、「當時我有向林美芳借錢，我們有借有還，但一直對他都約有五十萬元左右的債務，還有壹個黃文雄，也是一直維持約參拾萬左右，利息他們二人都是約定二分，跟他們二人借錢是為了進貨所用」等語。則上訴人既向他人以月息二分借款，豈有再以上揭高利（即每十天百分之十至十五之利息）向被告等借款，以償還前述月息二分之借款之理？顯與情理不合。又證人林美芳於第一審證稱：「自訴人他有在八十九年三月六日向我借了五十萬元」、「八十九年三月以後我家裡有錢我會借給自訴人，我有陸續借過他好幾次，有時候十萬，有時候二十萬不等，他都有借有還」、「（自訴人向你借錢如何算利息？有何憑證？）利息算二分，有些是本票，有些是支票。他跟我開口我如有餘錢就會借他，他都是斷斷續續向我借錢，因為他借的數額不大，我大部分都有借給他，但是偶而有時候也會沒有錢借給他」、「（八十九年三月六日借款伍拾萬之前有無與自訴人有借款往來？）有的，之前已經有借款給他二、三年之久了」等語。可見上訴人於向被告甲○○借款之前，已有多次向林美芳借貸之經驗，且其當時任職於屏東縣恆春地政事務所，與被告甲○○亦係舊識，並非毫無知識經驗之人，倘被告甲○○確有如其所指索取高利之情形，其又何臻於一再向吳女借款至十五筆之多？是其指訴有悖常情，尚難遽信。又上訴人於第一審指稱：「（為何向甲○○借錢？）我們當時是要和甲○○合夥開紀念品店欠資金。但是我的錢是挪用我父親的錢，所以向他借了四十九萬三千元要來填補」、「（你父親何時發現你挪用這筆錢？）我父親至今都沒有發現」等語。則上訴人之父既未發現其挪用之情，則其何有急迫向甲○○借款之必要？況上訴人自承曾於九十年一月間，以其所有○○○鎮○○○○○段十五建號房地分別向國泰人壽、王林春葉、莊美蓉等人借款五百五十二萬元、二百一十萬及一百九十萬元等情，可見其係有相當資產之人，則其又何須以前揭高利向被告等借款？更何況上訴人自承向被告甲○○借款之前，已分別向黃文雄、林美芳等人借款三十萬元及五十萬元不等。並稱：「（向王秀玲、王翠屏、林素娥借款情形如何？）有的還甲○○，有的還其他的欠款，他們的利息都是算二分，那是八十九年二月二十五日我才開始向他們借款」等語。則上訴人既可另向林美芳、王秀玲、王翠屏、林素娥等人借款以供週轉，顯見其不乏資金融通之管道，難認其有急迫須向被告甲○○重利借款之情形。又被告乙○○、丁○○辯稱彼等並未直接借款予上訴人，亦不知甲○○借款予上訴人等語，核與被告甲○○所供相符，而上訴人對此亦無異詞，自堪採信。是丁○○縱因借款予乙○○，以及乙○○借款予甲○○而分別持有吳女所交付上訴人之票據，亦難認有何重利之犯行。此外，復查無證據足以證明被告等有何重利之犯行，應認尚不能證明被告等犯罪。因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其證據取捨及得心證之理由綦詳。從形式上觀察，原判決並無調查未盡或理由不備等違背法令之情形。上訴意旨略以：伊於第一審曾提出被告甲○○與伊談話之錄音紀錄，該錄音紀錄經第一審勘驗屬實，其內容顯示甲○○承認向代號「建國」借款之利息為每十日十五分，向代號「墾丁」借款之利息為每十日十分，向代號「網紗」借款之利息為每十五日十五分，原判決對上述證據資料未予審酌及說明，自有不當。又伊所提出之支票影本背面均有被告甲○○、乙○○委任取款之背書，可見業已兌領，原判決竟謂不能證明被告等兌領該等支票，亦有不合。再者，伊為維持票據信用，避免遭退票或拒絕往來，因而不斷向被告等重利借款並簽發支票，自屬有急迫之情形，原判決竟認伊無急迫借款之情形，亦有違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，並於判決理由內詳敘其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。查原判決對於上訴人所為之指訴，如何尚不足以憑採；以及被告否認犯罪所辯，何以尚屬可信，暨本案調查結果，尚無證據證明被告等有何重利之犯行，因認不能證明被告等犯罪，已依據卷內證據資料於理由內論敘說明綦詳。上訴人雖指被告等有上述常業重利犯行，然原判決以其所陳與常情諸多不合，參以上訴人既有相當資產，且不乏其他資金融通管道，認其並無向被告等重利借款之急迫情形，因而採信被告等之辯解，而為有利之認定，要屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。又上訴人於第一審雖提出甲○○與伊談話之錄音帶二捲及譯文一份為證，惟經第一審勘驗結果，其中第二捲錄音帶中並無甲○○自承重利借款之內容，而第一捲錄音帶譯文雖記載被告甲○○答稱：「（建國那邊是十天十五分嗎？）是的」、「（墾丁那邊是十天十分，網紗那邊是十五天十五分？）你最不應該就是你都是空手讓與去接洽」、「建國部分三十五萬，網紗一百五十五萬」等語，但其語焉不詳，含意未明，尚難確切證明被告等有重利借款予上訴人之事實，原判決對此未加以說明，其理由固嫌疏略，但尚不足以影響於判決之結果，自不得以此作為適法之第三審上訴理由。再被告甲○○、乙○○縱已背書將上訴人所簽發之部分支票提示兌領，亦屬其等行使票據上權利之行為，尚不能執此遽謂被告等即有如上訴人所指之常業重利犯行。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、詐欺取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○被訴詐欺取財案件，業經原審維持第一審諭知無罪之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴確定，該部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟就此部分一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十九 日
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