最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四七七二號
上 訴 人 辛○○
卯○○寅○○丁○○庚○○共 同選任辯護人 戴國石律師
蔡吉記律師上 訴 人 壬○○
乙○○共 同選任辯護人 李明益律師
凃啟夫律師上 訴 人 己○○
19號選任辯護人 陳彥勝律師上 訴 人 丙○○
癸○○
之4子○○
之5共 同選任辯護人 戴國石律師
蔡吉記律師上 訴 人 戊○○
路禮義丑○○上 列 一人選任辯護人 許明德律師
吳芝瑛律師鄭勝智律師上 訴 人 甲○○選任辯護人 方春意律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年九月八日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第一一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一五六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於辛○○、甲○○、卯○○、寅○○、壬○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○、丑○○、癸○○、子○○、庚○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人辛○○係中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油總廠（以下簡稱總廠）油料廠廠長，上訴人癸○○係總廠油料廠第一組組長，上訴人子○○係總廠第一組中區煉製工場場長，上訴人卯○○係總廠第二組組長，上訴人寅○○係總廠第二組東區煉製工場副場長，上訴人丁○○係總廠第二組加氫裂解工場助理工程師，上訴人壬○○係總廠第三組第二烷化工場場長，上訴人庚○○係總廠第二低硫燃油工場場長，上訴人乙○○係總廠第二低硫燃油工場副場長，上訴人戊○○係總廠石化廠第二組組長，上訴人丑○○係總廠石化廠第二組廢液處理工場場長，上訴人甲○○係總廠石化廠第二組廢液處理工場工程師，上訴人己○○為總廠林園廠工業安全衛生課工程師，上訴人丙○○係總廠工務室第五組綜合設計課工程師，均係依據法令從事公務之人員。詎辛○○、癸○○、子○○、卯○○、寅○○、丁○○、壬○○、庚○○、乙○○、戊○○、丑○○、甲○○、己○○、丙○○為圖采孟企業行（設高雄縣○○鄉○○路三八之一號）負責人黃登發、松成貿易有限公司（設台北市○○○路○○○號二樓之五，負責人徐瑞焜，下稱松成公司）之不法利益：㈠、丑○○、甲○○、丙○○共同基於對於主管之事務間接圖采孟企業行黃登發、松成公司不法利益之犯意聯絡，由丑○○交付日本世界化學公司（以下簡稱Ｗ‧Ｃ‧Ｃ）產製之ＹＤ─四０ＬＳ型浮油回收機型錄予甲○○，指示甲○○附於財物修製申請單一併提出，甲○○乃於民國七十七年一月十三日向工務室提出申請，而由工務室丙○○承辦，丙○○亦未將該採購機器規範化為一般規範，逕以上開型錄之規格及材質逐一列於採購規範內，且就葉輪及殼體之材質規範亦依ＹＤ─四０ＬＳ型回收機之特殊材質，要求須Ｐ‧Ｖ‧Ｃ製，並就採購申請書之預估價欄於未向他家廠商詢價之情況下，擅定為新台幣（下同）一百零五萬元之高價，使總務室採購課人員於核定招標之際，以其所提規範為招標規範，並因認丙○○曾詢價，逕以周某預估價打九五折而以九十九萬七千五百元為底價公開招標，嗣丙○○於審標之際，明知松成公司投標規格應判為「澄清標」，卻逕予判定合格，而一壬公司之投標應判為「合用標」或「澄清標」，卻逕判定為不合格（詳如原判決附表一編號一違法圖利手法欄所載），並由丙○○將此不實事項登載於其職務所掌之審標意見書，再送回總廠採購單位持以行使，致採購課承辦人員依審標結果決標予松成公司以九十九萬五千元得標，以此間接圖利松成公司，而丙○○行使登載不實公文書行為，並足以生損害於總廠。且首開總廠以超高價採購Ｗ‧Ｃ‧Ｃ廠產製浮油回收機之例，而方便爾後各採購案以此案之規範核定價格作為採購之特殊規範及預估價或底價之核定標準。㈡、癸○○、子○○、辛○○共同基於對於主管之事務間接圖采孟企業行黃登發、松成公司不法利益之犯意聯絡，卯○○、寅○○、辛○○共同基於對於主管之事務間接圖采孟企業行黃登發、松成公司不法利益之犯意聯絡，壬○○、辛○○共同基於對於主管之事務間接圖采孟企業行黃登發、松成公司不法利益之犯意聯絡，乙○○、庚○○、辛○○共同基於對於主管之事務間接圖采孟企業行黃登發、松成公司不法利益之犯意聯絡，丁○○、辛○○共同基於對於主管之事務間接圖采孟企業行黃登發、松成公司不法利益之犯意聯絡，且辛○○基於概括之犯意。七十七年十二月二日，卯○○於吳瑞霖製作原判決附表一編號三之採購案招標規範時，指示不知情之吳瑞霖在規範報價須知欄內增列以往浮油回收機採購案中未曾出現之「投標時須附國外製造廠商授權國內代理商或經代理商轉授權之經銷商亦可」字樣，以確保售後服務為名，行進一步保障松成公司、采孟企業行投標權（蓋如此一般進口同機型之貿易商亦難參與投標）之實，在採購案出現上開代理商授權限制前，由子○○於其主管如原判決附表一編號二之該次採購案中，及其後由寅○○、壬○○、乙○○、丁○○等人於其主管如原判決附表一編號四、五、六所示各次採購案中負責申報預估價及招標規範，並於開標後審查投標廠商所報之機型規格、資料業務時，均明知所訂規範規格材質偏袒松成公司及采孟企業行所代理之Ｗ‧Ｃ‧Ｃ公司產品，且造成他家廠商無法競標，並且預估價每台分別依序為九十九萬五千元、九十二萬元、九十三萬元、九十二萬元，顯屬過高，仍藉口依前案資料，予以訂定及審核通過，並於審標時明知松成公司或采孟企業行之投標應判定「不予考慮」或「澄清標」卻逕予判定合格，而其他投標廠商規格應判定「澄清標」，卻故為不合格之審標，並將此不實事項登載於渠等職務所掌之公文書（即審標意見書），再交由具犯意聯絡之主管持以行使（利用審標權限之主管事務圖利行為詳如原判決附表一編號二～六所示），而辛○○、庚○○仍本於圖利廠商之故意予以簽章核可審標通過，且將上述內容不實之審標意見書公文書送回總廠採購單位持以行使，致採購單位承辦人員依審標結果予以決標判定松成公司或采孟企業行得標，間接圖利松成公司或采孟企業行（詳細圖利共犯、圖利所得金額如原判決附表一編號二～六所示），而辛○○等人行使登載不實公文書行為，並足以生損害於總廠。㈢、己○○基於對於主管之事務明知違背法令而間接圖采孟企業行黃登發、松成公司不法利益之犯意，戊○○、甲○○共同基於對於主管之事務明知違背法令而間接圖采孟企業行黃登發、松成公司不法利益之犯意聯絡，且甲○○基於概括之犯意。七十九年五月間，戊○○假藉總廠第一二四次污染防治計畫追蹤會議中有關：「各工場之設計不良的CPI/PAI（即油水分離池），可暫時使用小型的油水分離器來協助。」之指示，指示甲○○申購其所轄石化廠廢液處理工場所不需要之ＹＤ─二０ＬＳ型浮油回收機三台，己○○亦藉總廠重視污染防治之機會，提出採購申請，甲○○、己○○二人明知前案之規範為特殊規範，使他家廠商無法競標，且核定價過高，竟分別採用前案之特殊規範為規範及核定價為預估價，分別定預估價為每台九十一萬元及每套一百零四萬元，戊○○亦明知上開情事，竟就甲○○提出部分審核通過，甲○○、己○○並在其二人主管如原判決附表一編號七、八所示採購案開標後，負責審查投標廠商所報之機型規格資料業務時，均明知采孟企業行之投標應判定為「澄清標」，或澄清後應判定為不合格，却逕予判定合格，將此不實事項登載於其等職務所掌之審標意見書，並將之送回總廠採購單位採以行使，致採購單位承辦人員依審標結果予以決標，判定采孟企業行得標，間接圖利采孟企業行（詳細圖利共犯，所得金額如原判決附表一編號七、八所示），且甲○○、己○○行使登載不實公文書行為，並足以生損害於總廠等情。因而撤銷第一審關於論處辛○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，間接圖利；論處卯○○、庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，間接圖利；論處寅○○、壬○○、乙○○、丁○○、己○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利等罪刑，及諭知丙○○、戊○○、丑○○、甲○○、癸○○、子○○無罪等部分之判決。改判論處辛○○、甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利；論處上訴人卯○○、寅○○、壬○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○、丑○○、癸○○、子○○、庚○○十二人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。原判決認定上訴人等十四人之犯罪時間在七十七年一月至七十九年五月間，如果無訛，上訴人等行為時有效之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元（銀元）以下罰金。該條例於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例，前開圖利罪之法定刑修正為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，移列為同條第四款，八十五年十月二十三日該罪之構成要件修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」，法定刑修正為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。嗣於九十年十一月七日該條項款又修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金」（同時刪除未遂犯之處罰規定）。除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，且將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。茍不合此項要件，現行法已修正為不罰。是上訴人等之行為，須同時該當於行為時及現行法所規定圖利罪之構成要件，始能論處該罪刑，而此項構成要件之事實，須於事實審之有罪判決內為明確之認定記載，然後敍明其憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明互相適合，方為適法。原判決對於上訴人究竟明知違背何項法令而為前開行為，且對於所圖利之得標廠商，是否已完成交易實際取得價款，因而獲得利益等事項，未為明確之認定記載，自不足為適用法令，論處上訴人等對於主管之事務，間接圖利罪刑之依據，已有可議。㈡、貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限。按進口貨物之成本，除完稅價格及百分之五營業稅外，一般尚包括運費等其他費用，乃眾所週知之事實。上訴人甲○○等曾於原審具狀指稱進口貨物之成本，尚有港口捐、運費、保險費等項，請求詳實核計（原審法院更㈠卷四第二十五頁），證人即會計師陳石城亦於原審法院證稱應扣除運輸成本、保險費等項（原審法院更㈠卷三第六十二頁）。實情如何？原審未確實查明黃登發與徐瑞焜進口之浮油回收機，共繳納多少稅捐及費用，徒以完稅價格及百分之五之營業稅作為成本，並以標得金額扣除完稅價格及前述營業稅及所謂合法毛利百分之二十八，為認定其等圖利所得之金額，而憑以對上訴人等諭知連帶追繳發還被害人，亦嫌速斷，難謂適法。本院多次判決發回意旨均指明應予釐清，原審仍未詳加究明，遽予判決，瑕疵依然存在，猶有可議。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。卷附前開浮油回收機之海關進口證明書影本上完稅價格欄內之完稅價格，均已被塗銷（法務部調查局高雄市處卷第42、74、85、96、178頁），至所附基隆關進口報單記載進口六套浮油回收機（其中YD-20LS型一套、YD- 40LS型五套），其完稅價格為八十一萬八千七百九十三元（同上卷第62頁），與原判決附表一各編號所認定之完稅價格，無一相符，原判決理由甲、之㈧謂原判決附表一編號一～八之產品進口完稅價格分別如原判決附表一編號一～八所示，有海關出具之進口證明文件在卷可稽，另上開採購案之開標、決標紀錄亦附於調查三卷（即法務部調查局高雄市處卷㈢）內可參，並採為上訴人等不利論據之一，亦有認定事實與卷內資料不盡相符之矛盾。㈣、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。上訴人甲○○於原審辯稱：九Ａ０七八六號購案（即原判決附表一編號八標購案）係依據總廠污染計畫追蹤會議第一二四次會議議決，由廢液處理場綜合油料廠三個單位需求而提出請購。業據總廠檢送該案訂定招標規範經過文件函覆第一審法院在卷，其中第四點說明「本案請購之初，即已決定購入後係供油料廠使用」（第一審卷第㈣宗）。而該次會議石化廠出席者除上訴人戊○○外，尚有工場長陳水波及石化廠長陳增榮，上訴人甲○○僅係依長官指示提出請購而已，茍該次會議未指定廢液工廠請購，則於甲○○提出請購並附內購器材請購理由說明書時，與會之工場長陳水波及石化廠長陳增榮焉會核准？足見該次會議確將請購工作交由廢液處理場辦理，並非甲○○為圖利特定廠商，而越俎代庖代油料廠請購等語（原審重上更㈢卷第㈡宗第100、101頁）。實情如何？原審未詳加究明釐清，遽以甲○○、戊○○等竟不避嫌，反越俎代庖，以與其等石化廠平行之油料廠所屬CPI／API需用浮油回收機為由，一次請購三台浮油回收機云云，為該二人不利之認定，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈤、貪污治罪條例（上訴人等行為時為戡亂時期貪污治罪條例）第十條有關對於犯罪所得財物，應予追繳沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之規定，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原判決
主文第二項於宣告辛○○、甲○○圖利罪主刑之後，未同時為其等圖利所得，應予連帶追繳發還被害人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之宣告，僅附隨於原判決主文第三項卯○○等其他十二位上訴人圖利罪主刑之後，宣告原判決附表一編號一～八各別所示被告（黃登發、徐瑞焜除外）共同所得財物應連帶追繳，並均發還中國石油股份有限公司高雄煉油總廠，如全部或一部無法追繳時，均以其財產抵償之。無異對上訴人辛○○、甲○○二人圖利所得之財物未依法對該二人為追繳發還被害人或以其財產抵償之宣告，亦有未合。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 九 日
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