最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四七七九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 石宜琳律師上列上訴人因走私案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月二日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第三八三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四九八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命及其衍生物之鹽類及製劑為行政院衛生署公告禁止輸入之毒害藥品，且明知鴉片類製劑未經核准不得擅自輸入，又鴉片類製劑禁藥為管制物品，不得私運進口，竟與陳奕澄（第一審法院通緝中）基於共同之犯意聯絡，利用陳奕澄於民國八十六年十月底至十一月初至印尼旅遊，其間打電話聯絡之機會，約定由陳奕澄運輸禁藥進入台灣地區，並俟陳奕澄返國後再付與價金。嗣於八十六年十一月五日上午十時，陳奕澄將彼在印尼泗水購得如原判決附表所示含安非他命及鴉片類製劑等成分之藥丸共二百二十六顆，夾帶於行李中，搭乘長榮航空班機自泗水來台，於同日晚上十時二十分許抵達桃園中正國際機場，即為台北市憲兵隊人員逮獲等情，因而撤銷第一審諭知上訴人該部分無罪之判決，改判論處上訴人共同私運管制物品進口（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。本件原判決事實欄記載「扣得如附表所示藥丸二百二十六顆（其中附表編號一、二、三各取樣一顆送鑑）」（見原判決第二頁第八行至第九行），並於理由一之㈠敘明「有扣得如附表所示之藥丸二百二十六顆（其中三顆採樣送鑑）」可資佐證（見原判決第七頁第六行至第七行），主文則諭知「扣案如附表編號一至四、六之藥丸均沒收；如附表編號五之藥丸均沒收銷燬之」。然查１、原判決附表編號一、二、三對於所扣得藥丸數量分別記載為「九十九顆（扣得一百顆，取一顆鑑定）；七十九顆（扣得八十顆，取一顆鑑定）；十九顆（扣得二十顆，取一顆鑑定）」，其中有關取以鑑定共三顆部分，是否亦在沒收之列？原判決並未說明，已有理由不備之誤。２、依卷附扣押筆錄所載，原判決附表編號一、二、三之扣得藥丸均「取一顆採樣」（見偵查卷第十三頁），是否係用以送鑑定，尚屬不明，原判決以該三顆係「採樣送鑑」，未說明憑以認定之理由，自有未合。３、台灣台北地方法院檢察署曾就該署八十六年藍保管字第一七一二號七種藥物各取一顆送鑑定，經鑑定機關行政院衛生署藥物食品檢驗局函覆檢驗結果時檢送「驗餘檢體」一包（見偵查卷第六十三頁、第六十七頁）。則本件扣得之藥丸實際送鑑定之數量究竟為何？鑑驗結果尚餘數量為何？原判決未予查明釐清，逕以扣得二百二十六顆，其中三顆採樣送鑑，併有調查未盡及證據上理由矛盾之違誤。（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨自明。而刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。本件原審於九十三年十一月十八日審判時，未依上開規定適用人證之調查程序，俾使第一審共同被告陳奕澄立於證人之地位而為陳述，有不當剝奪上訴人對於證人之正當詰問權。又原判決雖提及陳奕澄為第一審法院通緝中，而援引陳奕澄於憲兵隊及偵查中之供述，作為上訴人有罪認定之證據，惟並未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據之例外，而得以採為證據之理由，乃遽採之為不利於上訴人之證據，即難謂與證據法則相合，並有理由不備之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 五 日
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