最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四九一六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
路6乙○○上 列一 人選 任辯護 人 蕭麗琍律師
吳昆浦律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月十八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第二七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一六００、一六０一、一九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係雲林縣台西鄉鄉長，上訴人即被告乙○○係該鄉公所前秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。緣台西鄉公所於民國八十五年十、十一月間，辦理原判決附表（下稱附表）編號01至10所示村巷道排水公用工程招標，因甲○○與顏呈旭（顏呈旭部分，另案審理）本即認識，乙○○又與顏呈旭私交甚篤。甲○○、乙○○，即基於圖利私人顏呈旭之概括犯意，由甲○○指定未具投標資格之顏呈旭承作，並指示乙○○配合辦理，至如何借牌及辦理假比價，則由顏呈旭自理，甲○○、乙○○為使顏呈旭順利取得附表所示工程施作，於附表所示工程招標時，透過乙○○將各該工程預算底價告知顏呈旭，並指示乙○○，依顏呈旭提供廠商名單，配合郵寄標函，或直接將標單交由顏呈旭領取。上開工程招標，計於八十五年十月二十八日（附表編號01至05）、八十五年十一月九日（附表編號06至07）、八十五年十一月二十二日（附表編號08至10），分三次辦理，各次招標過程如下所示：㈠、附表編號01至05所示工程：
顏呈旭因自己無營造公司牌照，為取得上開工程施作，即在八十五年十月二十八日，於附表編號01至05號所示工程招標前，先向好友「陳裕祥」所營富詳營造有限公司（下稱富詳營造）借得該公司章、負責人章及營業執照等資料，並透過陳裕祥，向坤泰營造有限公司（下稱坤泰）負責人「周文坤」、統晹營造有限公司（下稱統晹）負責人「陳偉榮」（按係陳裕祥胞弟）、明輝營造有限公司（下稱明輝）負責人「蘇明利」、瀚尊營造有限公司（下稱瀚尊）負責人「蔡孟達」、建超營造有限公司（下稱建超）負責人「陳見平」、源成營造有限公司（下稱源成）負責人「洪源成」等人，借得上開公司章、負責人印章及營業執照等資料，供作顏呈旭辦理比價。顏呈旭另透過張俊逸，向稻田營造有限公司（下稱稻田）負責人「林孝義」借用公司章、負責人章及營業執照等資料，由張俊逸轉交顏呈旭，作為辦理比價用。顏呈旭借得上開「富詳、坤泰、統晹、明輝、瀚尊、建超、源成、稻田」等八家營造公司章、負責人章及營業執照等資料後，即由乙○○配合顏呈旭提供上開營造公司資料，再由甲○○依計畫指示乙○○，分別郵寄標函給予各該公司，或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭為使得標後，能順利簽約，乃將附表編號01至03所示工程，擬由「稻田」得標，附表編號04至05所示工程，擬由「富詳」得標，並參考甲○○先前透過乙○○告知之預算底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由顏呈旭自行填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與附表編號01至05所示工程之通訊假比價。嗣於八十五年十月二十八日上午十時許，由乙○○負責開標結果，果然由顏呈旭以「稻田」名義，標得附表編號01至03所示工程；另以「富詳」名義，標得附表編號04至05所示工程，得標金額，詳如附表編號01至05所示。而登載於職務上掌管之比價紀錄表，足以生損害於雲林縣台西鄉公所。㈡、附表編號06至07所示工程：又顏呈旭另在八十五年十一月九日，於附表編號06至07所示工程招標前，由其自己向巨筑營造有限公司（下稱巨筑）負責人「王振芳」、太龍營造有限公司（下稱太龍）實際負責人「邱允條」、泰富營造有限公司（下稱泰富）負責人沈桂蘭丈夫「張水富」（已離婚）、勝大營造有限公司（下稱勝大）負責人「王鴻琴」、銘晟營造有限公司（下稱銘晟）實際負責人「甘幸以」（以上五人，均由原審以八十七年度訴字一五一號判決在案）借用公司章、負責人章及營業執照等資料後，再依上開方法，由甲○○依計畫指示乙○○，配合顏呈旭提供上開營造公司資料，郵寄標函給予各該公司，或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭乃將附表編號06至07所示工程，擬由「巨筑」得標，並參考甲○○先前透過乙○○告知之預算底價，擇定每項工程均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由其填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與附表編號06至07所示工程之通訊假比價。嗣於八十五年十一月九日上午十時許，由乙○○負責開標結果，果然由顏呈旭以「巨筑」名義，標得附表編號06至07所示工程，得標金額詳如附表編號06至07所示，而登載於職務上掌管之比價紀錄表，足以生損害於雲林縣台西鄉公所。㈢、附表編號08至10所示工程：又顏呈旭另在八十五年十一月二十二日，於附表編號08至10所示工程招標前，由其自己向富詳之負責人「陳裕祥」、巨筑之負責人「王振芳」、泰富之負責人沈桂蘭丈夫「張水富」、勝大之負責人「王鴻琴」、銘晟之實際負責人「甘幸以」、宏都營造有限公司（下稱宏都）負責人「洪永和」借用公司章、負責人章及營業執照等資料後，以相同方式，由甲○○依計畫指示乙○○，配合顏呈旭提供上開營造公司資料，郵寄標函給予各該公司，或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭乃將附表編號08至09所示工程，擬由巨筑得標。附表編號10所示工程，擬由勝大得標，並參考甲○○先前透過乙○○告知之預算底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由其填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與附表編號08至10所示工程之通訊假比價。嗣於八十五年十一月廿二日上午十時許，由乙○○負責開標結果，果然由顏呈旭以「巨筑」名義，標得附表編號08至09所示工程，另以「勝大」名義，標得附表編號10所示工程，得標金額，詳如附表編號08至10所示，而登載於職務上掌管之比價紀錄表，足以生損害於雲林縣台西鄉公所。上開十件工程使顏呈旭除享有一般合理利潤外，共得非法超額利潤達新台幣（下同）二十五萬元等情。因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判論處被告等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人之不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，始足判斷其適用法律之當否。倘若事實欄無此記載，而理由加以說明，則判決理由失其依據，其判決即屬違法。原判決理由欄說明被告等所為，除犯圖利罪外，另成立刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書（即比價紀錄表）罪。然查原判決事實欄僅記載被告乙○○將假比價之結果，紀錄於比價紀錄表上，即原判決所認公務員於公文書上為登載不實之犯行，並未記載被告等有行使該文書之犯行，致其理由之說明失其事實之依據，顯有未合。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經調查程序，以顯示於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決以原審法院八十九年度上訴字第一四五一號案件內所附行政院公共工程委員會之鑑定委員林傑於該案之證詞及該案判決，認定承包工程之一般合法利潤僅約工程金額之百分之十至十五左右，超越部分即非合法利潤，並認顏呈旭施作之本案十件工程利潤為百分之二十，超過百分之十五部分之利潤二十五萬元為非法利潤。但原審未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行調查程序，於審判期日向被告等提示上開資料，或告以要旨，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、刑事被告詰問證人，屬憲法第十六條所保障人民之訴訟權利，為保障此詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開詰問權，故未使共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利其他共同被告之證據，即已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，自屬於法有違。原判決以乙○○於法務部調查局雲林縣調查站詢問及檢察官偵查中不利甲○○之供述，為認定甲○○先行與顏呈旭談妥，並告知預算金額後，由顏呈旭提供參與比價廠商，再由甲○○指示乙○○配合辦理等事實之證據之一。惟原審未使乙○○立於證人之地位而為陳述，剝奪甲○○對乙○○之詰問權，自有可議。㈣、貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管之事務直接圖利罪，其獲得之利益以不法利益為其成立要件。原判決理由欄㈢依行政院公共工程委員會之鑑定委員林傑於另案審理中之證詞，認承造工程之合法利潤為工程金額之百分之十至十五，超過百分之十五部分為不法利益。惟林傑上開證言有何法令依據？如超過百分之十五部分之利潤屬非法利潤，則招標、比價時，依得標金額施作，其利潤如可超過工程金額之百分之十五，是否為不合法之投標？於此情形，公務員之核定底價是否違法？如均係合法，何以超過百分之十五之利潤又為非法利益？原審就此未予調查、說明，自有調查未盡及判決理由欠備之違誤。㈤、原判決事實欄一記載甲○○透過乙○○將「工程預算底價」告知顏呈旭等情。所謂「工程預算底價」，究竟是工程預算抑為工程底價？原判決未明確認定、記載，亦有未洽。檢察官及被告等上訴意旨分別指摘原判決違法，均非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 十三 日
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