最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四九二號
上 訴 人 甲○○
丁○○上列上訴人等因強盜案件，其中甲○○不服台灣高等法院中華民國九十三年十月十五日第二審判決（九十三年度上重訴字第六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第二九四九號、第三八五八號、第三八五九號），提起上訴，丁○○部分由原審法院依職權逕送本院審判，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與綽號「阿偉」之成年男子，於民國九十一年十月一日凌晨五時三十分許之夜間，利用自備之鑰匙侵入周○花（下稱周女）位於桃園縣中壢市○○○村○○號之住宅，由甲○○持屋內之水果刀一把跨坐於周女腰部，復與綽號「阿偉」者分別以毛巾及膠帶綑綁周女之手腳，致使周女不能抗拒，而強取其所有之明碁牌行動電話一支（內有遠傳電信公司易付卡一張）。又上訴人丁○○因與丙○○（下稱陳某）有嫌隙，竟利用陳某與他人發生車禍糾紛之機會，夥同陳○龍（由台灣板橋地方法院另案審理）及綽號「小麥」、「一乃」之成年男子共四人，於九十二年二月五日共同商議先打電話恐嚇陳某，再佯以幫忙解決問題，而由陳○龍等人攜帶槍枝及開山刀至陳某租屋處強盜其財物。旋於同年月七日上午十一時許，由其中一人打電話予陳某，佯稱：「既然錢給了，為何在隔日又叫人去店裡開槍？」等語，且不待陳某解釋，即掛斷電話，陳某因擔心安全而向丁○○求助。丁○○即於同日下午十八時許，先至陳某位於桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○弄○○○○○號租屋處，陳○龍及綽號「小麥」、「一乃」等人於稍後到達該處，旋即亮出非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍枝二把及開山刀一把，以槍托毆打陳某頭部，再以塑膠束縛條綁住陳某之雙手，將其押坐於沙發上，致使陳某不能抗拒，由其中一人恫嚇陳某拿出新台幣（下同）十五萬元作為賠償；並在陳某身上搜刮得現金三千元。另二人則至二樓房間內搜刮得陳某所有之郵局儲金簿一本、遊樂器一台、手機一支、洋酒二瓶及該屋大門、摩托車鑰匙各一串；又在同租住於該處之Ｂ女（姓名年籍詳卷）房間內搜刮得現金二千元。又推由綽號「小麥」或「一乃」者騎機車搭載陳某前往中壢市新竹國際商業銀行，命陳某持其郵局提款卡接續三次操作銀行自動櫃員機，每次領取二萬元，共計領得現金六萬元交付；由丁○○取其中二萬元交予陳○龍及綽號「小麥」、「一乃」者朋分。丁○○、甲○○復於九十二年二月九日下午七時許，利用複製之鑰匙侵入陳某前開租屋處竊取財物；尚在搜刮財物而未得手之際，丁○○因有事先離去，適為該處房客Ａ女（姓名年籍詳卷）發現，丁○○向Ａ女誆稱伊係陳某之朋友而駕車離去，甲○○則留在該處施用安非他命（施用毒品部分由檢察官另案偵查）。嗣另一房客Ｂ女（姓名年籍詳卷）返回該處。甲○○竟戴帽子、口罩及手套，並持尖刀喝令Ａ、Ｂ二女進屋躺在床上，旋以童軍繩綁住該二女之手腳，以膠布貼住其等之嘴巴；復以屋內之毛巾矇住Ａ女之眼睛，致使該二女均不能抗拒，而將Ｂ女帶至三樓房間內。旋在二、三樓房間內搜刮財物，並以電話通知丁○○前來幫忙。丁○○返回上址後，即與甲○○共同基於強盜及強制性交之犯意聯絡，由丁○○強行脫掉Ａ女之褲子，以手指插入Ａ女之性器，而予以強制性交得逞。甲○○則上三樓搜刮財物，並強行脫掉Ｂ女之衣褲，將其陰莖插入Ｂ女之性器內，而予以強制性交得逞。嗣於翌（十）日凌晨三時許，丁○○以自用小客車將Ａ女所有之音響一組、筆記簿一本、藍色手提袋及皮夾（內有現金二千餘元、提款卡、身分證、學生證、健保卡各一枚）各一個、外套內之現金四百餘元、零錢二千餘元、手機一支、Ｂ女所有之手機一支、小型ＭＰ３、充電器、鉛筆盒各一個、提款卡、大眾商業銀行信用卡、駕駛執照、學生證各一枚、郵局存摺一本、現金一千餘元、陳某所有之音響二組、電腦主機、電腦螢幕、ＤＶＤ各一台、儲金簿一本、化妝品一組，以及余淑娟所有之手提音響、電腦螢幕各一台、吹風機一支、時鐘及手提包各一個等物，搬運至甲○○之住處藏放。再推由丁○○於翌（十）日下午十五時四十九分三秒許，在台北縣鶯歌鎮之台北國際商業銀行，以Ａ女所有之大眾商業銀行信用卡操作自動提款機，而取得現金一萬元；復於同日下午二十二時五十二分二十二秒許，在桃園縣中壢市之安泰商業銀行中壢分行，以前揭信用卡操作自動櫃員機，而取得現金一萬五千元等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處上訴人等共同連續犯強盜而強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄第五段內記載：丁○○、甲○○於九十二年二月九日下午七時許，利用擅自複製之鑰匙侵入丙○○前開租屋處竊取財物，尚在搜刮財物而未得手之際，丁○○聲稱有事先離去，適為該處房客Ａ女發現等情（見原判決第五頁倒數第三行至第四頁第三行）；似認楊、徐二人有共同侵入陳宅竊盜未遂之犯行。然並未於理由內說明其憑以認定楊、徐二人有侵入陳宅竊盜未遂犯行之證據及理由，亦未就此部分犯行應如何論斷，加以論敘說明，難謂無理由不備之違誤。㈡、原判決認定丁○○與陳○龍及綽號「小麥」、「一乃」者至陳宅強盜時所攜帶之槍枝二把，係非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝。惟卷查丁○○於警詢時供稱：「強盜丙○○之小九二手槍有約二十五發子彈，兩個彈匣」、「除兩把制式手槍外，還有二十餘發子彈及乙把開山刀」、「（該兩把槍支之特徵為何？如何認定是制式手槍？）該兩把手槍都一樣，全黑，槍口比滑套大○．二公分左右，手把為黑色膠墊，螺絲為銀色，內膛線兩條，係奧地利制九○手槍」、「該二把槍支確實於九十二年二月七日強盜丙○○後我親自前往龐○寧住處交予他」等語（見第一審卷第一宗第一二二頁正面及反面、第一二四頁反面、第一二五頁）。嗣於第一審亦供稱：「（「黑龍」強盜槍枝、開山刀是誰提供？）我提供的，是制式槍枝」、「（槍內是否裝子彈？）兩支總共裝填十來發子彈，壹把有裝滿，開山刀也是我的，事後一起將槍枝、開山刀交給龐○寧」等語（見第一審卷第二宗第九十頁、第九十一頁）。若其所述可信，則上述槍枝二把似屬制式手槍，且均裝有子彈，而楊某於案發後復將該二把手槍及子彈交予龐○寧保管。原判決認定上述槍枝非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝，似與丁○○前揭供述未盡相符。究竟實情如何？此與丁○○是否併觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪有關，自有詳予根究調查明白之必要。原審未就此項疑點對丁○○詳加詰訊明白，亦未傳喚證人龐○寧到庭訊問，以究明實情，遽認該槍枝非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝，復未就丁○○有無未經許可持有子彈之犯行，一併加以調查及說明，尚嫌調查未盡。㈢、檢察官移送併案審理部分（台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第六四八九號偵查卷、九十二年度他字第四一二號偵查卷），指丁○○與甲○○涉嫌於九十一年十一月一日十四時四十五分許，夥同另一不詳姓名之人強盜被害人乙○○所駕駛之箱型車、行動電話一支及香菸共計四十八條等情，認其等所為亦涉犯強盜罪嫌。而卷查被害人乙○○於警詢、偵查及第一審中，始終堅指丁○○及甲○○即係強盜伊財物之人（見同上偵查影印卷第二十頁、第二十一頁、第二十四頁、第三十二頁，第一審卷第一宗第二一四頁至第二一六頁，第一審卷第二宗第二○二頁至第二○四頁，九十二年度他字第四一二號偵查卷影印卷第五十五頁至五十六頁）。原判決理由謂乙○○雖於警詢、偵查及第一審中指證丁○○、甲○○為強盜之歹徒，但其於第一審訊問時亦陳稱：「歹徒並非法庭上之被告丁○○、甲○○」云云，因認其指訴前後不一，而不予採信，並註明其筆錄出處為第一審卷㈡第一九九頁。但卷查第一審卷㈡第一九九頁所附筆錄內容係證人戊○○之證述，而非證人乙○○之陳述。原判決引用該項筆錄資料，卻認定係證人許常偉之陳述，並據此謂證人乙○○之證述前後不一，而不予採信，其採證自有違誤。㈣、本件檢察官另以台灣桃園地方法院檢察署九十二年度他字第四一二號偵查卷，指丁○○涉嫌於九十一年十二月六日十五時許，夥同另一男子分持手槍及電擊棒，強盜戊○○所有之香菸約一百條及現金約九萬元等情，認其涉嫌強盜罪，而移送法院併案審理。而卷查戊○○於警詢時亦看丁○○之照片，指證其係強盜伊財物之人（見同上偵查影印卷第三十四頁、第四十頁）。原判決對於丁○○究竟有無檢察官上開移送併案審理部分之犯行，以及戊○○於警詢時所為不利於丁○○之證述是否可信？全然棄置不論，亦屬理由不備。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決關於其他不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 蕭 仰 歸本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日
Ａ