最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五０四五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
樓乙○○
弄4號己○○
號8樓上 列一 人選任辯護人 陳美智律師被 告 庚○○選任辯護人 羅明通律師
王子文律師被 告 甲○○
業70樓戊○○上 列一 人選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師張凱輝律師被 告 丙○○
號之5上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月二十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第一一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一八一九六、一八五二九、一八六六七、一八七五六、一八九０七、一八九四三、一九一一五、一九四０八、一九六四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、乙○○、己○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即上訴人即被告丁○○、乙○○、己○○部分及被告丙○○部分）：
㈠、丁○○、乙○○、己○○部分：本件原判決認定上訴人即被告丁○○於民國八十二年九月間，在板橋市○○○路○○○號開設「面子問題男士護膚中心」（下稱「面子問題」），因妨害風化案件經第一審法院判處有期徒刑三月，「面子問題」亦於八十三年四月十一日違規而停業，惟丁○○認經營色情行業有厚利可圖，故在其經營期間即廣結警界人士，以交付賄賂或提供不正利益之方法，基於行賄之概括犯意，分別對乙○○、己○○、莊翔麟、鄭文龍等警職人員交付賄賂。⑴、丁○○、陳秋榮共同意圖營利，自八十四年二月間起，復在台北縣板橋市○○○路○○○號三樓經營「新貴族」護膚坊（下稱「新貴族」），並僱用華繼鼎、鄭榮福、田晴輝、黃健國擔負店內業務。丁○○另與陳秋榮、蕭榮山共同意圖營利，自八十四年五月間起，在同市○○○路○○○號十一樓之一至之三（三處相鄰）經營「遠東坊」護膚中心（下稱「遠東坊」），僱用許項槖、林春桂負責店務，重操色情行業，經原審法院判處有期徒刑二年確定。早在其開始經營「面子問題」之初，經警界某陳姓督察之介紹認識台北縣警察局勤務指揮中心主任乙○○，以乙○○職位非低可借重其在警界之影響力，於結識後即對之稱呼「大哥」或「李大哥」，時而探詢警局查處取締色情行業之情形，而乙○○擔任上開職務為依據法令從事公務之人員，職掌組合警力勤務規劃、受理報案，通報處置與管制，調配所屬警力，並對於各分局提供作為指導，及綜理該中心勤 (業)務，暨負有督導之責。
乙○○明知丁○○經營色情行業，卻對丁○○向其探詢目的係圖免被查處取締，乃基於圖利之概括犯意，不惟未依職權調配警力查處取締，且將台北縣警察局、台北縣警察局板橋分局（下稱板橋分局）及後埔派出所（下稱後埔派出所），負責取締色情行業之警員等告知丁○○，使丁○○得以對各該負責取締之警員告稱勤務指揮中心李主任係其「大哥」等情，而免被取締或移送法辦而得以繼續營業。丁○○為對之回報，前後於八十三年二月五日及同年五月三日，在台北縣板橋市某處，交付瑞士銀行發行之五兩重千足黃金金幣乙枚，值約新台幣（下同）六萬三千二百零五元，及資助乙○○出國旅遊五萬元之費用等賄賂，為乙○○所收受。又乙○○接續於八十四年三月二十五日、同年六月一日、七月二十三日，由丁○○在其所營店內提供從業之良家婦女為全套（即兼性交）之色情服務，使乙○○獲得性招待之不正利益（估計值每次三千三百元，合計九千九百元）。嗣於八十四年十月二十三日下午七時許，經法務部調查局台北縣調查站（下稱調查站）人員，前往台北縣板橋市○○街○○○巷○弄○號乙○○住處搜索，扣得上開五兩金幣一枚。⑵、己○○係後埔派出所警員，係依據法令從事公務之人員，並自八十四年八月一日起，負責丁○○所經營之「新貴族」、「遠東坊」等色情場所之警勤區（俗稱管區）。對於該色情不法行為有查報、查處、取締送請法辦之職責，明知該二處有經營色情之不法情事，詎己○○於八十四年九月十二日，因民眾以電話檢舉「遠東坊」經營色情行業，竟為虛應民眾之檢舉，乃先行以電話告知丁○○，並應丁○○之請求同意以無照營業查處，並於該日在其公務上所掌「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」之公文書上虛填同所警員陳坤清之署押，以表示陳坤清有共同前往臨檢紀錄之不實記載，足生損害於陳坤清及後埔派出所。嗣板橋分局因疑「新貴族」經營色情，乃飭交後埔派出所查察，己○○亦先告知丁○○，並請丁○○自行於八十四年九月二十三日派員前往後埔派出所製作筆錄。己○○明知上址於八十四年九月二十三日，並無林春桂在場為客人按摩，復賡續虛載不實公文書及偽簽署押之概括犯意，在其公務上掌管之「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」公文書上記載「當場查獲業主許項槖僱用明眼人林春桂為客人做頭、頸部及上半身之按摩」，登載不實之現場紀錄，復在其職務所掌之警訊筆錄內為同樣之登載，用以表示彼等於八十四年九月二十三日，在板橋市○○○路○○○號查獲林春桂違反殘障福利法之不實事項。己○○復於所掌「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」之公文書上，偽造同仁楊宏志、甲○○二人之署押，用以表示該二人為共同執行及共同製作該「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」之人員，均足生損害於楊志宏、甲○○及警察機關對於查報非法營業之正確性，並藉以庇護丁○○所經營之色情不法行業。而丁○○亦基於概括行賄之犯意，自己○○任職該管區警員後，連續自八十四年八月起至同年十月初止，在台北縣板橋市○○路○○○巷○號八樓己○○住處及板橋市各地，按月及於八十四年九月間之中秋節各交付三萬元之賄賂予己○○，己○○基於概括之犯意，對於此違背職務行為之賄賂均連續收受，計收受十二萬元之賄賂。⑶、莊翔麟係台北縣警察局行政課課員，鄭文龍係板橋分局行政組警員，均為依據法令從事公務之人員，且均係有調查犯罪之職務之人員，各負責台北縣其轄內非法行業包括色情行業之查報、查處、取締等工作。台北縣警察局排定擬於八十四年八月十四日晚上二十時至二十三時，由莊翔麟負責帶隊對丁○○所經營之「新貴族」、「遠東坊」色情場所施行突查，莊翔麟竟於該日查察前事先以電話告知丁○○，洩漏此項應秘密之消息，使丁○○知悉後得以事先作好準備因應其查察，致未能實施。又莊翔麟明知丁○○經營色情行業，應依法取締查處，竟違背此職務上之行為而不為，丁○○乃基於行賄圖報之概括犯意，連續於八十四年八月、九月、十月五日前後，在台北縣板橋市某地，各交付一萬五千元賄賂（三個月計四萬五千元）。復於同年十月初受同行陳秋榮之託，由丁○○在台北縣板橋市○○○路○○○號十一樓，將陳秋榮所託之賄款六萬元交付莊翔麟。又丁○○見板橋分局於同年三月間連續二次前往臨檢，乃賡續行賄之意，自八十四年四月起，共同基於概括行賄之犯意，推由陳秋榮向鄭文龍行賄，陳秋榮以須同時向板橋分局一、二、三組及督察人員行賄為由，每月索賄四萬元，丁○○乃自其營業所得於每月初及端午節、中秋節前各交付陳秋榮四萬元，陳秋榮並自八十四年四月起至同年十月止及端午節、中秋節，前後計九次，在台北縣板橋市○○路邊（其中一次在台北縣板橋市○○○路「小春日本料理店」），每次交付賄款三萬元予鄭文龍。鄭文龍基於概括之犯意，對於此違背職務行為之賄賂均連續收受，計共收受二十七萬元之賄賂等情。因而撤銷第一審關於乙○○、己○○、及丁○○行賄部分之判決，改判論處丁○○非依據法令從事公務之人員，共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂；乙○○依據法令從事公務之人員，連續對於非主管事務，明知違背法令，利用其身分圖自己不法利益，因而獲得利益；己○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：⑴、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事項而為調查。原判決認定丁○○、乙○○、己○○有前揭犯行，係依憑丁○○於調查站及檢察官偵查中相關之供述，為其主要論據之一。然丁○○否認於調查站及檢察官偵查中所供述各情係屬事實，辯稱：當時調查局人員誤導伊，檢察官在調查處訊問伊，伊不知道是檢察官訊問；伊是配合檢調而這樣說，是為了換伊回去；伊在調查站及檢察官偵查中都不是在自由意志下陳述；不能依伊沒有自由意志下之陳述為證據（原審卷第一宗第七十九頁、第二宗第一三九至一四０頁、第一六一頁）；乙○○辯稱：丁○○所言非自由意識（原審卷第一宗第一三０頁）等語。丁○○、乙○○上開否認及辯解各情是否屬實，其與丁○○上開自白供述各情是否可採為丁○○、乙○○、己○○部分判決之基礎攸關，自應先於其他事項而為調查，原審就上情未詳予調查釐清，復未說明經由何項調查及有何證據，堪認丁○○、乙○○上開辯解各語不足採信之理由，逕依丁○○於調查站及檢察官偵查中自白供述各情為不利丁○○、乙○○、己○○之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。⑵、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定己○○在其公務上所掌「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」之公文書上虛填同所警員陳坤清之署押，以表示陳坤清有共同前往臨檢紀錄之不實記載，足生損害於陳坤清及後埔派出所（原判決第六頁第十一至十三行）等情，係依憑陳坤清於第一審證稱：並未隨己○○於原判決事實欄所載時間臨檢「遠東坊」、「新貴族」，亦未在上開紀錄表上簽名（原判決第十八頁第十一至十三行）等情，為其主要論據之一。然上情為己○○所否認，並具狀辯稱：陳坤清確有與伊共同出勤臨檢，伊將陳坤清之名載於該現場紀錄上，並無偽造私文書之犯意（原審卷第二宗第一八二至一八四頁）等語。而陳坤清於原審更審前證稱：「（有無印象八十四年九月十二日參與到板橋市○○○路○○○號十一樓之二遠東坊男士護膚店臨檢？）（提示偵卷）印象中好像有」「（到場的紀錄是由何人記載？）己○○」「（該紀錄後面警員姓名是誰簽寫？）己○○一起寫的」「（你是否的確有到場？）有。印象中我有先走」「（你既然有到場，為何簽名由己○○簽？）在共同勤務當中，都是填紀錄的人一併寫的」「（對偵卷一九一一五號偵卷九十六頁九月十二日一欄下端你姓名是否你簽？內容是指何？）是我簽的名字沒錯，其上是我寫民眾檢舉館前東路二十六號十一樓之二色情經前往製作臨檢表並以無照營業」（原審卷第一宗第一四一至一四四頁）等情。又許項槖供稱：己○○於（八十四年）九月間有去臨檢二次，是晚上八點鐘去寫臨檢表，註明無照營業（八十四年度偵字第一八六六七號卷第一０三頁）等語。另後埔派出所八十四年九月十二日凌晨二時至四時之工作紀錄簿上有陳坤清簽名，並記載「警網」、「民眾檢舉館前東路二十六號十一樓之二色情，經前往製作臨檢，並以無照營業」等字（八十四年度偵字第一九一一五號卷第九十六頁），該工作紀錄簿上簽名與陳坤清之簽名（第一審卷第二宗第二０三頁背面）似屬相同，且所載臨檢內容與己○○製作現場紀錄之臨檢時間、地點、查獲情形及處理方式亦相同。則究竟己○○有無（或與陳坤清共同）前往臨檢？如未前往臨檢，陳坤清何以於工作紀錄簿上簽名並為相同記載，且上情與許項槖所供述之內容是否一致？如己○○確與陳坤清共同前往臨檢，己○○所辯依習慣為陳坤清簽名於現場紀錄上，是否仍有偽造署押之故意？其與己○○該部分之犯罪事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，本院前次發回意旨已詳予指明。原審就上情仍未詳予調查釐清，復未說明陳坤清上開供述及前開工作紀錄簿所載各情，其何以不能為有利己○○認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。⑶、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。原判決認定乙○○犯罪之時間係於八十三年至八十四年間等情，苟屬無訛。則依乙○○行為時所犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，原規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。同條項款於八十五年十月二十三日修正為：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金。嗣於九十年十一月七日該條項款之規定又經修正為：對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金。原判決未說明何以不適用較有利於乙○○之行為時法，而逕於理由欄說明：按貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布施行，同年月二十五日生效，其中該條例第六條圖利罪部分，復於九十年十一月七日修正增列「明知違背法令」為構成要件。……圖利罪部分加訂處罰要件，即應適用新法。……乙○○收受黃金金幣、接受旅遊資助及性招待服務之不正利益之行為，復違反公務員服務法及通報處置之規定，係犯修正後新頒貪污治罪條例第六條第一項第五款對非主管事務違法圖利罪（原判決第二十七頁第十七行至第二十八頁第九行）等情，其理由欠備，尚有未合。⑷、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又貪污治罪條例第四條至第六條第一項第三款，就公務員之各種貪污行為分別為列舉之規定後，又於第六條第一項第四款及第五款對於主管或非主管之事務圖利罪，為概括之規定。則其圖利行為，自以不合於該條例各條款特別規定者，始有其適用。如其圖利行為，已合於其他規定者，即應依各該規定處罰。另貪污治罪條例所規定之「職務」，係指職權事務而言，公務員於任職期間，皆有一定之職掌事務，本此職掌事務即有處理之職權，至於此項職權事務之取得，究係直接出於法令規定或上級主管授權，究係永久性或臨時暫辦、兼辦，均無不同，更不以最後有決定之職權為限，祇須涉及其職務事項為已足。原判決事實欄認定：乙○○擔任台北縣警察局勤務指揮中心主任，為依據法令從事公務之人員，職掌組合警力勤務規劃、受理報案，通報處置與管制，調配所屬警力，並對於各分局提供作為指導，及綜理該中心勤（業）務，暨負有督導之責。乙○○明知丁○○經營色情行業，卻對丁○○向其探詢目的係圖免被查處取締，乃基於圖利之概括犯意，不惟「未依職權調配警力查處取締」，且將台北縣警察局、板橋分局、後埔派出所，負責取締色情行業之警員等告知丁○○，使丁○○得以對各該負責取締之警員告稱勤務指揮中心李主任係其「大哥」等情，而免被取締或移送法辦而得以繼續營業。丁○○為對之回報，前後於八十三年二月五日及同年五月三日，在台北縣板橋市某處，交付瑞士銀行發行之五兩重千足黃金金幣乙枚，值約六萬三千二百零五元，及資助乙○○出國旅遊五萬元之費用等「賄賂」，為乙○○所收受。又乙○○接續於八十四年三月二十五日、同年六月一日、七月二十三日，由丁○○在其所營店內提供從業之良家婦女為全套（即兼性交）之色情服務，使乙○○獲得性招待之不正利益（估計值每次三千三百元，合計九千九百元）（原判決第五頁第四行至第六頁第二行）等情，苟屬無訛。乙○○既可依職權調配警力查處取締丁○○所經營之色情場所而不為之，且所收受者黃金金幣及五萬元亦屬賄賂，則乙○○前開所為是否不合乎貪污治罪條例第四條第一項第五款，即對於違背職務之行為收受賄賂罪之構成要件，尚非全無疑義，仍待調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，逕以乙○○係縣警局勤務中心主任，對色情行業並無職掌查報、查處及取締之職責，有台北縣政府警察局九十二年四月八日以北警督字第０九二００二０八七一號函覆在卷可憑，其非法收受丁○○之上開財物及不法利益，尚非基於職務上之對價關係之理由，變更檢察官起訴法條，撤銷第一審關於論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪刑部分之判決，改依貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定，論處乙○○依據法令從事公務之人員，連續對於非主管事務，明知違背法令，利用其身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑（原判決第二十八頁第九至十三行）；復論斷丁○○對乙○○交付財物及不正利益部分，不能以對違背職務而行賄罪責相繩（原判決第二十八頁第十三至十四行）等情，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。丁○○、乙○○、己○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於丁○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
㈡、丙○○部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告丙○○與丁○○、陳秋榮共同意圖營利，自八十四年二月間起，由丙○○、陳秋榮各出資十二萬五千元，丁○○出資二十五萬元，共同在台北縣板橋市○○○路○○○號三樓「新貴族」，容留「菁菁」﹑「婷婷」﹑「小紫」﹑「思佳」﹑「嘉華」﹑「沂錚」﹑「妞妞」﹑「小秋」﹑「小芳」、「寶貝」等數十名良家婦女，與不特定之男客為姦淫行為（俗稱全套），或為全身裸體之猥褻行為（俗稱半套），為姦淫或猥褻行為時，分別收費三千三百元或二千元，丁○○等人從中抽取一千二百元或一千元圖利。因認丙○○涉犯修正前刑法第二百三十一條第三項、第二項、第一項罪嫌。惟經審理結果，不能證明丙○○犯罪，因而撤銷第一審關於丙○○部分之判決，改判諭知丙○○無罪，固非無見。
惟查：⑴、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決為丙○○無罪之諭知，係援引丙○○於調查站供稱：「我是約於今（八十四）年初，與四、五個朋友以新台幣四十或五十萬（詳細金額記不清楚），共同向陳秋榮（瘦陳）頂下上開地址，本欲經營油壓坊，並購置冷氣、裝潢，約花了二十萬，惟一、二個月後，因對該行業不熟，不知如何經營，於是我就去找「瘦陳」與「黃伶」（指被告丁○○），希望將已投資的冷氣、裝潢以三十萬元（按嗣減為二十七萬元）頂讓給他們，由他們去經營，當時「黃伶」希望我能加入他們股東行列，但我不願意，最後雙方講好，我不入股東，而將冷氣、裝潢等設備以二十七萬元租給他們，分十個月收繳，每個月二萬七千元，以支票或現金的方式給付，到今天為止已給付七、八個月了，僅剩二個月尚未收取……，因他們無法一次給我二十七萬元，所以才約定分為十個月分期付款，每期二萬七千元，本人並願主動提供本人與丁○○簽訂之契約影本予貴站參考」（原判決第四十五頁第十一行至第四十六頁第三行）；丁○○於原審更審前供稱：「因二個月未賺錢，又積欠房租三月，股東不高興，丙○○才說要淨拿三萬元並消費三次，後來又說不消費，只拿二萬七千元。我有時給現金有時開現金支票。他不過問新貴族之人事，字據是我寫的，有見證人，約定丙○○股份還存在，不得轉讓、轉租，若違約則放棄股權。後來結束後我有還押金二十萬元之四分之一給他。四分之一股權是十二萬五千元，總資本是五十萬元。」云云，是丙○○對新貴族不論是否盈虧，均可逕行請求支付二萬七千元，則如何經營，事不干己，自無需參與色情經營之必要，其否認共同犯罪之辯解，自足採信（原判決第四十七頁第十至十八行），為其主要論據之一。然原判決援引丙○○、丁○○供述各情所為之論斷說明，苟屬無訛，則丙○○將前揭「新貴族」店內之冷氣及裝潢等設備，以二十七萬元租給丁○○，而由丁○○以分十期每個月給付丙○○二萬七千元外，丙○○是否仍保有前揭「新貴族」之四分之一股權？而苟丙○○將前揭「新貴族」店內之冷氣及裝潢等設備，以二十七萬元租給丁○○，而由丁○○以分十期每個月給付丙○○二萬七千元，丙○○仍保有前揭「新貴族」之四分之一股權，則丁○○如何經營「新貴族」是否得認與丙○○無關，而得據以推論丙○○無需參與色情經營之必要，非無疑義。原判決就上情未詳予調查釐清，逕以丙○○、丁○○上開供述，即為有利丙○○之推論，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。⑵、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應逐一說明其理由，且所為說明並應與所援引之證據適合，否則即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決為丙○○無罪之諭知，係以已判決確定之共同被告華繼鼎證稱：伊不知丙○○是否為「新貴族」之實際股東，顯見丙○○未參與經營（原判決第四十八頁第一至二行）等情，為其主要論據之一。然稽諸原判決理由欄說明：依卷附丙○○與丁○○（即黃伶）於八十四年三月十七日所簽署之字據，係以華繼鼎為見證人（原判決第四十六頁第四至六行），而華繼鼎於調查站供稱：丁○○與丙○○係為「新貴族」之相互投資問題而簽訂該協議，從協議資料來看，丙○○應係股東，惟伊不清楚丙○○出資多少（偵字第一九四０八號卷第十八頁背面至第十九頁）等情。華繼鼎上開供述各情是否屬實？苟華繼鼎上開供述各情係屬事實，其與原判決上開論斷說明是否不盡相符？又華繼鼎上開供述各情何以不能為不利丙○○之認定？原判決就上情未詳予調查釐清，復未說明華繼鼎上開供述各情何以不能為不利丙○○認定之理由，逕以上開理由為丙○○有利之論斷，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分（即被告庚○○、甲○○、戊○○部分）：
㈠、庚○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：共同被告鄭榮福供稱：丁○○熟識之警方人員有後埔派出所主管庚○○；證人華繼鼎證稱：丁○○每月可拿到臨檢表；丁○○供稱：伊在「面子問題」營業期間多次利用乙○○與伊兄妹之關係，拜訪管區警員及後埔派出所主管庚○○，約在八十四年初，伊親送豆漿及燒餅油條等到後埔派出所，庚○○親口告知已有很多人檢舉伊從事色情行業，……伊除自莊翔麟、己○○處得知臨檢消息外，尚利用送點心至後埔派出所之機會，在副主管辦公室抄寫板橋分局及後埔派出所臨檢日期，一個月大概有八、九次，……己○○曾言及「假如只有我一個人，我不會拿」等語。另監聽紀錄顯示庚○○與丁○○於八十四年七月至九月間電話聯絡密切，庚○○且於電話中叫丁○○送餐點至派出所，並與丁○○討論其店中被斷電後，違規接電繼續營業等事宜。而苟丁○○供述各情屬實，則庚○○身為派出所主管，明知丁○○經營色情行業，竟公然叫其送餐點至派出所供人食用，使丁○○得以自派出所查知將被臨檢之時間，而預以準備逃避取締。又對己○○所作內容不實之臨檢紀錄予以核章呈報上級機關，能否謂其不知情而無包庇情事，非無斟酌餘地。原判決未綜合全案證據資料予以審酌判斷，遽以丁○○所供前後不一，無證據足以證明庚○○收受賄賂及知悉己○○收受賄賂，即為庚○○無罪之諭知，其所為論斷說明與證據法則有違。另究竟何人提供臨檢資料予丁○○（或提供機會讓丁○○抄寫），關係有無洩漏秘密之問題，應予深入調查明白。原審就上情未詳予調查釐清，遽為有利於庚○○之論斷，於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告庚○○係板橋警察分局所屬後埔派出所主管，係依據法令從事公務之人員。丁○○在上址所經營之「新貴族」、「遠東坊」等色情場所，為己○○自八十四年八月一日起之警勤區。庚○○對在其轄區內丁○○經營上開色情場所，與己○○警員均有查報、查處、取締送請法辦之職責，庚○○尤負有督導之責，對該二處有經營色情交易之不法行為，係由其所屬警員己○○於八十四年九月十二日，欲前往「遠東坊」臨檢前，即先行以電話告知丁○○，丁○○請其以無照營業辦理，己○○竟予同意，並於該日之「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」上偽造同所警員陳坤清之署押，並依與丁○○之協議，以該處無照營業呈報由板橋分局處理，足生損害於陳坤清。又因「新貴族」疑有經營色情而經板橋分局交查，己○○亦告知丁○○將於八十四年九月二十三日晚上前去臨檢，原擬仍以無照查處，惟該處已經不符消防安全檢查，於八十四年七月間，遭行政主管機關台北縣政府為斷電處分（當時並未復電，丁○○係自四樓接電繼續營業），丁○○乃先以電話向庚○○詢問再以無照營業查處是否妥當，嗣改以違反殘障福利法查處。己○○明知並無林春桂在場為客人按摩，竟在其公務上掌管之「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」公文書上記載「當場查獲業主許項橐僱用明眼人林春桂為客人做頭、頸部及上半身之按摩」之不實事項，足生損害於後埔派出所。己○○明知該所警員楊志宏、甲○○二人並未參與該次臨檢之執行，亦未經彼等授權，竟基於偽造「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」之公文書之犯意，偽造楊宏志、甲○○為共同執行人員及共同製作該「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」之人員，進而偽造同所員警楊宏志、甲○○為執行人員之署押於其上，足生損害於楊志宏、甲○○及後埔派出所等情，均所知悉，其為該轄區派出所主管，發現有色情不法行業，原應適時處理，將其移送法辦，為其主管之事務，竟基於圖利丁○○繼續營業獲利之犯意，未為取締，任由丁○○得繼續營業獲取每日數萬元之不法營業利益，庚○○以此方法及於八十四年九月二十三日任由己○○依許項橐違反殘障福利法查處之方式，對於丁○○之不法色情行業予以庇護。因認庚○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務圖利及刑法第二百三十一條第二項之包庇罪嫌。訊據庚○○否認有前揭犯行，辯稱：伊始終不知「新貴族」為丁○○所經營之色情場所，若有意包庇，即不會於八十四年三月六日，查獲華繼鼎在板橋市○○○路○○○號三樓經營「貴族護膚坊」違法營業，且於八十四年三月十三日，告發該址無照營業及逃漏稅。八十四年五月二十日，查獲田晴輝於同址違規營業，致該址遭處分斷水斷電。八十四年九月一日，由後埔派出所查報該店由許項槖繼續違規營業。八十四年九月二十三日，告發許項槖違反殘障福利法。八十四年九月十二日，查報「遠東坊」無照營業。又伊與丁○○之電話錄音內容與本案無關，伊不知己○○製作之「違反社會秩序維護法現場紀錄」及警訊筆錄為不實，丁○○於八十四年七月二十日至派出所推銷直銷品，因派出所很多同仁在而請丁○○買豆漿，伊並無檢察官所指之犯行等語。經查：原審更審前函板橋分局查明後埔派出所對於「新貴族」、「遠東坊」護膚中心，規劃為擴大臨檢勤務或查處目標之時間及次數結果，庚○○於八十四年三月至同年十月間，確將上開護膚中心列入擴大臨檢勤務達二十五次，有該分局八十七年五月十八日板警分字第一三０九二號函，及該函所附擴大臨檢檢查目標表影本計二十五份在卷可稽。而經核閱確有二十五次（其中八十四年九月二十四日及九月二十八日兩次係記載「正風場所」，但地址與「新貴族」相同，亦均有庚○○之核章無誤），堪認庚○○擔任主管確有對上開場所予以臨檢、查處之事實。雖後埔派出所一再以「無照營業」或「違反殘障福利法」取締，並未有移送妨害風化之刑事案件，惟此係執勤警員前往查處後所呈報，庚○○未自行前往執行，自無從瞭解全盤情形。且參諸丁○○於檢察官偵查中亦坦稱：「警員去查察，但只要他們來，我們有電眼，會事先通知小姐們」等情，則庚○○自無從強求員警非查到刑事案件而後可，自不得以此即指庚○○明知丁○○經營色情行業而故予包庇。經核庚○○於八十四年七月二十日與丁○○電話交談時，雖曾叫丁○○購買豆漿二十份送至後埔派出所；於八十四年七月二十六日與丁○○電話交談時，丁○○問：「我們沒電了，怎麼會這樣？」，庚○○答：「被斷電了，電力公司又不是我開的」，丁○○問：「現在屋主要幫我接，這樣沒關係吧，沒違法吧」，庚○○答：「那沒關係」，丁○○：「不然就從外面接，電用少一點」，庚○○答：「對，你就從外面接」；於八十四年九月八日與丁○○電話交談時，丁○○稱：「……一個可能我們要注意了」，庚○○答：「對」，丁○○稱：「因為有聽說」，庚○○答：「本來就是」，丁○○稱：「不會是同行吧」，庚○○答：「應該是啦，應該不是妳那天講的，因為他不懂得那麼多啦，裡面的內容，很像是很內行這樣，『瘦陳仔』這個很可疑」；於八十四年九月二十七日丁○○打電話問庚○○：「阿郎辦那個現已斷電，辦這樣妥當嗎？」，庚○○答：「斷電不能營業是另一回事，沒處理不行」，丁○○問：「那用什麼方式才可營業？」，庚○○答：「電話講這個不方便」等二人交互談話之內容，並無庚○○明知丁○○經營色情行業，庚○○仍為其庇護之具體交談。況丁○○嗣於原審更審前並供稱：庚○○不知伊為「新貴族」及「遠東坊」之負責人等情。又丁○○於檢察官偵查中雖供稱：庚○○知道伊經營色情行業云云，然丁○○並稱：庚○○對伊說開這種店沒有好結果等語，且於調查站詢問中供稱：八十四年初（詳細日期不記得），伊送豆漿及燒餅等到後埔派出所，庚○○在他辦公室內親口告訴伊，已有很多人檢舉伊從事色情行業，並當場要求伊改行，伊曾說可以考慮，大約那時他即知伊做色情行業等情。則庚○○縱知有人檢舉丁○○經營色情行業，亦係極力勸其即時停業改行，堪認其並無予以庇護而任其蔓延之意。丁○○雖曾供稱：伊係利用送早餐、點心（指豆漿）至後埔派出所之機會，在副主管辦公室抄寫板橋分局及後埔派出所臨檢日期，大約一個月八、九次云云。然訊據庚○○及後埔派出所副主管陳焜宏均矢口否認其事，而丁○○嗣亦翻異前供改稱並無上情等語，丁○○前後之供述不一，其不利庚○○供述各情是否屬實，並非無疑。另證人華繼鼎雖供稱：伊在店內看到手抄之臨檢日期表，然並未能指出其期日及內容等為何，另警方於查獲本案之初在現場進行搜索，並未扣得相關之臨檢表等可資佐證。況原審訊問華繼鼎「你在調查局說丁○○每個月都有拿一張台北縣警局總局當月之臨檢時間表，實在嗎？」，其答稱：「我記憶中不是這樣子，我不知道丁○○從何地方拿來，何人拿來我不曉得」等語，則華繼鼎供述各情並非明確，自不能採為不利庚○○認定之依據。此外亦查無其他證據足資證明庚○○知悉己○○有收受賄賂等不法情事。況並無證據足以證明庚○○有收受丁○○之賄賂等不法情事，衡情庚○○應無對丁○○特予包庇圖利之動機，自不得遽予推論庚○○確有檢察官所指之犯行等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於庚○○部分之判決，改判諭知庚○○無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明庚○○有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無檢察官上訴意旨所稱採證違反證據法則情事，不容任意指為違法。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文，則檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已說明檢察官上訴意旨所載各情，均不足以認定庚○○有檢察官所指之犯行等情甚詳。況檢察官上訴意旨並未陳明曾聲請原審再為如何之調查，且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問檢察官尚有何證據請求調查，檢察官答稱：「沒有」（原審卷第二宗第一五七頁）。而本院為法律審，檢察官上訴意旨在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法及調查未盡之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、甲○○、戊○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：丁○○於調查站及檢察官偵查中多次供述按月致送管區警員甲○○、戊○○賄款。又共同被告田晴輝亦供稱：甲○○等警員均知「新貴族」從事色情生意，因丁○○與其等熟識，且公關均照行規做得很不錯，其到職時，華繼鼎即帶伊至後埔派出所認識管區甲○○，故甲○○來臨檢時，才開門讓警員進來製作臨檢紀錄，他們（指警員）均知可以進門表示店內無客人，所以做完筆錄即離去等情。又台北縣警察局函覆「面子問題」經營色情行業，係該局督察室根據八十三年四月十日二十一時該局勤務指揮中心警勤區家戶服務卡處理系統交查而查獲，其似指並非根據後埔派出所戊○○之簽報而查獲。戊○○於八十三年三月二十一日所提報者，係指該處無照經營指壓按摩中心，其並非提報該址經營色情。原判決對上開不利甲○○、戊○○之證據未詳予斟酌，逕為甲○○、戊○○無罪之諭知，於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：⑴、被告甲○○係後埔派出所警員，為依據法令從事公務之人員。丁○○在上址所經營之「新貴族」、「遠東坊」色情場所，為甲○○於八十四年七月三十一日前之警勤區，對於該色情不法行為負有查報、查處、取締送請法辦之責，且明知該二處涉有經營色情之不法情事，應依法查處、取締，竟不為之，並基於概括之犯意，為違背職務之行為，自八十四年二月起至同年七月止，連續收受丁○○基於概括行賄犯意而交付之每月及端午節各三萬元賄賂，共計收受賄賂二十一萬元。
⑵、被告戊○○係後埔派出所警員，為依據法令從事公務之人員。丁○○於八十二年九月間，在台北縣板橋市○○○路○○○號四樓經營之「面子問題男士護膚中心」色情場所，係屬戊○○之警勤區，戊○○對於該色情不法行為本負有查報、查處、取締送請法辦之責，且明知該處涉有色情不法情事，竟為違背職務之行為，自八十二年九月起至八十三年三月止，連續收受丁○○基於概括行賄之犯意而交付之每月各一萬二千元之賄賂，共計收受賄賂八萬四千元等情。因認甲○○、戊○○二人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。訊據甲○○、戊○○均否認有前揭犯行，甲○○辯稱：丁○○不利於伊之供述部分，係挾怨報復且非出於任意性；戊○○辯稱：丁○○不利伊之供述前後不一，且伊曾懷疑丁○○所經營之「面子問題男士護膚中心」有不法情事，乃於八十三年二月二十一日至八十三年三月十八日止，先提報列管，再密集前往臨檢九次，然均查無不法情事，遂主動報請長官派員自八十三年三月二十六日起至同年四月九日止，在該處站崗，迫使丁○○所經營「面子問題男士護膚中心」無法營業，而丁○○亦供稱是後埔派出所每天都來站崗，督察查獲之前來站崗好幾次等情，丁○○因不滿伊密集臨檢且主動取締而挾怨報復等語。經查丁○○於八十四年二月間開設「新貴族」，八十四年五月間起經營「遠東坊」，已據丁○○供明。丁○○雖於調查站及檢察官偵查中先後供稱：伊經營「面子問題男士護膚中心」時，曾每月贈送一萬二千元給後埔派出所葉姓管區警員，從八十二年九月起送；自八十二年九月（原判決誤書為八十四年九月）起送給葉姓警員「加菜金」每月一萬五千元；八十四年二月起每月送三萬元給管區警員甲○○，端午與中秋節另各加三萬元，均是在月初送等情。然其嗣又改稱未送錢給戊○○、甲○○，伊在調查局供承各情並非實在，到了檢察官偵查中也不敢翻供；伊因告訴股東有送錢，為了對股東有交待而承認有送錢等語，丁○○前後供述情節不一，其不利甲○○、戊○○供述各情，是否屬實已非無疑。又關於甲○○收受賄賂部分，丁○○雖於調查站供稱：甲○○於八十四年二月至七月間按月收受其經營「新貴族」、「遠東坊」二處色情處所之賄賂三萬元等情，然該「遠東坊」於八十四年二至四月間尚未營業，丁○○應無交付該部分賄款之理，其不利甲○○供述各情是否屬實，益非無疑。另甲○○任職後埔派出所期間，於八十四年三月六日及同年五月二十日，先後前往臨檢「新貴族」二次，並呈報主管核備，有卷附查報單可稽。而丁○○並供稱：只要警察來，有電眼先通知小姐等情，自不得以甲○○未查得犯罪事實，即推論其有檢察官所指之犯行。至證人田晴輝於調查站雖供稱：甲○○等均知「新貴族」從事色情生意，因丁○○公關作得不錯，華繼鼎帶其到後埔派出所認識甲○○，故甲○○來臨檢時，才開門讓警員進來做臨檢筆錄，他們（指警員）均知可以進門表示店內無人，做完筆錄即離去等情。然此係屬田晴輝之個人意見，且依其上開證述各情，亦不足以證明甲○○確有收受賄賂之事實。另戊○○上開辯解各情經原審更審前函詢台北縣警察局：該局督察室查獲「面子問題男士護膚中心」經營色情行業，是否係戊○○所查報？固據覆稱：板橋分局後埔派出所有無於八十三年二月二十六日至同年四月九日派警前往「面子問題男士護膚中心」站崗取締，經查該案距今長達六年餘，且資料已逾保存期限（規定保存期限為五年），故無相關資料可稽，有該局八十九年六月二十七日八九警督字第一一一五六五號函附卷可稽。惟查戊○○確於八十三年三月二十一日，提報台北縣板橋市○○○路○○○號之二「面子問題男士護膚中心」無照經營指壓按摩中心，並經台北縣警察局板橋分局於八十三年五月二十六日以板警行字第四七八二號通報單查報列管，有台北縣警察局板橋分局以八十九年八月十八日板警刑君字第二一六三五號函，所檢附之後埔派出所警勤區轄內行業查報單影本可證，則戊○○上開辯解各情，尚非無據。至丁○○嗣後再開設「新貴族」、「遠東坊」等，則係於八十四年二、五月間，而戊○○已於八十三年八月間調離後埔派出所，自無可能再收受丁○○所交付之賄賂。丁○○雖曾供稱對甲○○、戊○○二人行賄，惟迄未能明確陳明其交付賄款之時地及方法等，而本件於案發之初即已開始監聽通訊，並於八十四年十月十九日，在丁○○當時之住所即台北縣樹林保安街二段一七九號十二樓之四，及營業處所即板橋市○○○路○○○號三樓、二十六號十樓之十八等處進行搜索，然其所扣得之相關證物資料中，並無不利甲○○、戊○○之證據，自不得以丁○○先後不一之供述，遽認甲○○、戊○○二人確有檢察官所指之犯行等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於甲○○、戊○○部分之判決，改判諭知甲○○、戊○○無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明甲○○、戊○○有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文，則檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已說明檢察官上訴意旨所載各情，均不足以認定甲○○、戊○○有檢察官所指之犯行等情甚詳。檢察官上訴意旨就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 花 滿 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十二 日
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