最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五一七九號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年九月二十九日第二審更審判決（九十三年度上重更㈡字第三一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第一四三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定一、上訴人甲○○因不知情之陳○雄逼迫其須於民國九十年三月二日晚間返還欠款，基於意圖為自己不法所有之強盜概括犯意，於九十年三月三日凌晨約三時至四時許，步行經苗栗縣苗栗市○○街○○巷台鐵高架道下靠近黃昏市場處時，適見Ｂ女（姓名、年齡均詳卷）駕駛車號00－0000紅色自小客車行經該處，上訴人基於對Ｂ女強盜之包括犯意，先攔下Ｂ女之小客車，佯裝邀請Ｂ女一同前往台中市遊玩，Ｂ女因之前有數面之緣，予以答應，即移至右前座，改由上訴人坐上駕駛座開車。途中上訴人曾停車於苗栗市○○路「阿莎力檳榔攤」前，購買台灣啤酒六罐及檳榔、香菸等物，再沿省道縱貫線往台中市前進，途中二人一邊飲酒、一邊聊天，待車行至苗栗縣銅鑼鄉市區「７－１１」便利商店時，因先前所買之六罐啤酒已全數喝完，上訴人乃下車再買六罐啤酒，上車後，繼續往台中市行駛。途中上訴人為達前開目的，竟將車左轉駛入無人煙偏僻○○○鄉○○路，穿過銅鑼工業區，行至苗栗縣銅鑼鄉盛陸村十一鄰八○○○區○○道路，因路陡車輛打滑卡住無法前進，上訴人將車熄火，並為達到強盜財物之目的，以右手打Ｂ女一巴掌，致使Ｂ女不能抗拒，任由上訴人強取Ｂ女所有之0000000000號含ＳＩＭ卡行動電話一支、自小客車鑰匙，及置於駕駛座置物箱內之梅花型黃金項鍊一條、提款卡一張、尾戒二只，得手後置於其長褲口袋內。復見Ｂ女手指上戴有鑽戒一只，即動手強行拔下，Ｂ女憤而持車內之紅色鐵樂士噴漆，往上訴人臉部噴之，並以腳踢之，上訴人一怒之下即奪下Ｂ女手中之噴漆、毆打Ｂ女臉部，並萌生殺人犯意，明知以安全帶勒人頸部會致人於死，仍持車內Ｂ女所有類似修指甲用之小剪刀，剪斷車內左後座之安全帶後，以安全帶纏勒Ｂ女頸部一圈，使力緊勒約四、五分鐘後，見Ｂ女口吐白沫死亡才鬆手。上訴人見Ｂ女已死，又持鐵樂士噴漆於車內噴灑，企圖破壞現場湮滅指紋證據燒燬屍體之犯意，因而於離去現場時，將燃燒中之菸蒂丟棄於駕駛座上，座椅因而燃燒，致Ｂ女之屍體胸前三度以上燒焦、左手有燒焦痕六〤七公分，於前臂外側左右各有五〤六及四〤六公分三度以上燒焦痕、舌骨右角斷裂。上訴人另於九十年三月三日六時前將上開強盜所得Ｂ女所有之行動電話，交由不知情之陳○雄使用至同年月八日，並於九十年三月五日將上開強盜所得Ｂ女所有之ＮＯＫＩＡ行動電話不含門號ＳＩＭ卡，借予不知情之許○森使用至同年月六日（此移送併案部分與起訴案件並無裁判上一罪關係應由檢察官另行偵查辦理）。後有不知情之報案人李○章於九十年三月二十五日上午，駕車行經發現一輛○○－○○○○號自小客車在路中間，Ｂ女躺在車內，並有燒過之痕跡，趕緊向警報案而查知上情。二、上訴人承續上開意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十年三月十四日凌晨一時之夜間，身著一件Ｖ型領之襯衫及牛仔褲，及一雙黑色拖鞋，以矇臉及戴手套之方式，徒手從鋁門上的氣窗進入已成年Ａ女（姓名、年齡均詳卷）位於苗栗縣苗栗市（詳細地址詳卷內密封袋）住處內，踰越門窗之安全設備，侵入該住宅，並於該住宅之地下室及一樓分別竊得中型鉗子二支，及仿勞力士之男用手錶各一支及手套一雙、星型鑽戒一枚、一瓶酒後，即持該客觀上可為兇器使用之中型鉗子一支，及戴上手套至前述住宅之二樓，邊抽菸，邊進入中間未上鎖房間，將其中一支鉗子放在此房間之後，並將抽完之菸蒂丟棄於房間內，未離去，反而在該屋內將所竊取之酒，開啟飲用。上訴人在該屋內喝酒後，又持一支鉗子接續上開竊盜之犯意，到上開住處二樓靠近馬路房間找尋財物，再至第三間房間即Ａ女睡覺之房間，因該房門鎖住，上訴人持該中型鉗子毀壞該房門之喇叭鎖的安全設備，並侵入該房間內，因此驚醒正在該房間內睡覺之Ａ女，臉部被棉被蓋住。上訴人即壓住棉被，要求Ａ女不得喊叫。旋即掀開棉被，發現Ａ女下半身未著任何衣衫之後，上訴人竟變竊盜之犯意為前述強盜之犯意，以鉗子抵住Ａ女脖子，並脅迫嚇稱：「你要讓我刺你，還是要把錢給我」，致使Ａ女不能抗拒，而將房間內梳妝台上之皮包內之現金新台幣（下同）一萬元起出交予上訴人。後上訴人並基於妨害性自主之犯意，持該鉗子強押Ａ女至上開住宅二樓之平常放衣服之房間，將哭泣害怕的Ａ女推入該房間，將陰莖插入Ａ女陰道，以此強暴及違反Ａ女之意願，而對Ａ女強制性交得逞。後其將鉗子丟棄在該房間內，並於同月十四日凌晨三時三十分之夜間離開之際，取走客廳桌上之Ａ女小客車鑰匙及搖控器，並用鑰匙之遙控器找到車停房屋之對街後，盜開走該車，並將車內屬Ａ女所有之ＮＯＫＩＡ行動電話一具（含晶片）、一面格子一面藍色之雙面毛料披風一條及香水數瓶等取走，將扳手一支，及手套一雙丟棄在苗栗縣火車站平交道旁垃圾堆內。Ａ女報警後，經警循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人連續強盜而故意殺人（累犯，處死刑，褫奪公權終身）；又對於女子以強暴之方法而為性交（累犯，處有期徒刑捌年），固非無見。
惟查㈠、性侵害犯罪之案件，審判不得公開，但經被害人同意者不在此限；又與刑法強姦（即強制性交）罪相結合之犯罪案件，法院於辦理時，亦準用之，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第二條、第六條分別定有明文。原判決既認定，本件係強盜罪與強制性交罪之結合犯，依上開規定，其審判非經被害人同意，不得公開。乃原審於九十三年九月一日審理時，未經被害人以書面或言詞同意，竟予公開審判，所踐行之訴訟程序，自與規定有違。㈡、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。本件原審採為判決基礎之重要證據即查扣上訴人案發當日所著之上衣、長褲、拖鞋、菸蒂等，經Ａ女指證確為案發當日對其加害之人所穿著之衣物（見原判決第十六頁），於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人提示（見原審更㈡卷第七十三至八十七頁），而逕採為認定上訴人犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。再按刑法上之強盜而故意殺人罪，其本質乃強盜罪與殺人罪之結合犯，申言之，其強盜與殺人本為兩個獨立之犯罪，因立法政策將之規定為結合犯。而強盜而強制性交罪，其本質乃強盜罪與強制性交罪之結合，亦為結合犯。如此，上揭強盜而故意殺人罪與強盜而強制性交罪能否認係構成要件相同之罪名？原判決未詳予深究，遽以「被告所犯前開強盜而故意殺人罪（Ｂ女部分）及強盜而強制性交罪（Ａ女部分），其基礎犯之強盜罪，時間緊接，手段類似，顯係基於概括犯意為之，故所犯二次強盜而殺人、強盜而強制性交犯行，應依連續犯規定，論以情節較重強盜而殺人罪」（見原判決第二十頁），已有未合。且原判決理由既認上訴人所犯上揭強盜而故意殺人與強盜而強制性交罪，應依連續犯規定，論以情節較重之強盜而故意殺人罪，如此，上訴人僅能論以連續強盜而故意殺人一罪而已。乃原判決主文除此項罪名之諭知外，另諭知「又對於女子以強暴之方法而為性交，累犯，處有期徒刑捌年。應執行死刑，褫奪公權終身」云云，其所宣告之主文，與其理由之說明，不相適合，亦有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決就上訴人所犯連續強盜而故意殺人部分，量處死刑，其所持論據「被告曾於八十八年三月間，犯強盜而強制性交，並殺害被害人，經原審法院以九十一年度重訴字第一號刑事判決，判處無期徒刑，並由本院以九十二年三月六日九十二年度上重更㈠字第二十七號刑事判決駁回上訴確定。被告竟於九十年三月三日再為本件強盜殺人罪；同年三月十四日再犯上開強盜而強制性交罪……查被告前於八十八年三月間，已有強盜而故意殺人及強制性交之犯行，又於約二年後之九十年三月三日再犯本件強盜而故意殺人……就所犯強盜而殺人部分量處死刑，並諭知褫奪公權終身」（見原判決第二十一、二十二頁），然依卷附原審法院被告全國前案紀錄表所載，上訴人於八十八年三月間所犯前案係指殺人罪，被判處無期徒刑；強制性交罪，處有期徒刑八年（見原審更㈡卷第三十、三十一頁），原判決所採與卷內資料，不相符合，亦有違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決認上訴人未對Ｂ女強制性交部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十三 日
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