最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五一九一號
上 訴 人 丁○○選任辯護人 常照倫律師上 訴 人 甲○○選任辯護人 張績寶律師上 訴 人 乙○○
丙○○上 列一 人選任辯護人 張豐守律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年九月二日第二審判決（九十一年度上訴字第一八七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第二○五六三號、九十年度偵字第二一五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人乙○○前曾犯詐欺、公共危險、賭博、違反台灣省內菸酒專賣暫行條例等罪（未構成累犯）。詎仍不知悔改，其原任台中縣沙鹿鎮鎮長，依法負責該鎮公所發包公共工程底價之核定及督導綜理全鎮行政業務，上訴人丙○○原任台中縣沙鹿鎮鎮公所主任秘書（原係沙鹿鎮公所秘書，民國八十九年元月升任主任秘書），負責輔佐鎮長綜理上揭鎮務，皆係依據法令從事公務之人員。乙○○意圖在該鎮公所發包之公共工程中牟取不法利益，又恐遭人查覺，乃透過迂迴手段，以熟識之上訴人甲○○具名於八十七年間申請設立金順營造有限公司（同年十一月二十三日登記，下稱金順公司），專事承包沙鹿鎮公所發包之公共工程，牟取不法利得。乙○○並以識字不多為藉口，授權主任秘書丙○○處理上開沙鹿鎮公所發包之公共工程底價之核定，實際上與丙○○勾結，以掩飾及規避其利用發包公共工程不法牟利之犯行。乙○○自八十七年三月一日擔任台中縣沙鹿鎮鎮長後，利用掌握台中縣沙鹿鎮公所公共工程發包底價之核定權及新台幣（下同）二百萬元或一百萬元以下小型工程合法比價發包程序之機會（依八十七年五月二十七日制定公布，八十八年五月二十七日施行之政府採購法規定一百萬元以上《八十八年五月二十七日至八十八年十二月底止緩衝期定為二百萬元》之公共工程須公告並上網，一百萬元以下均採限制性招標，須通知機關審查合格列冊二家以上廠商進行公開議價或比價），認有利可圖，即以與其熟識之甲○○為負責人，於八十七年十一月二十三日登記成立之「金順公司」，專事承包沙鹿鎮公所發包之各項小型公共工程。為使「金順公司」得以順利承包，乙○○上任鎮長不久後，於八十七年十、十一月間某日晚上，即指示當時承辦沙鹿鎮公所公共工程發包業務之鎮公所技士周玫娟至台中縣○○鎮○路○○街○○號丁○○、甲○○夫妻之住宅內，當時蔡繼揚（里幹事）、六路里里長黃瑤桐亦在場，乙○○乃介紹丁○○、甲○○夫婦與周玫娟認識，並囑咐周女，其以後經辦之台中縣沙鹿鎮小型公共工程須與鄭、何夫婦全力配合，周女為人屬下，憚於乙○○之權勢，只得答應全力配合。因圍標工程須有數家廠商配合借牌陪標，甲○○、丁○○夫妻遂在乙○○指示下謀議分頭尋找願意借牌之公司行號以從事圍標及承包各項工程。丁○○乃透過其友陳登滄向三德營造有限公司（下稱三德公司）之負責人羅建一、實際負責人黃俊銘借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，甲○○、丁○○則自付押標金，完工後再支付三德公司包括百分之五營業稅在內之借牌費百分之十。而甲○○則向其嫂何趙秀鳳（其與陳登滄、黃俊銘均另經台灣台中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦）之家憲營造有限公司（下稱家憲公司）借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，甲○○、丁○○則自付押標金，完工後再支付家憲公司百分之五之營業稅及千分之二之作帳費。丁○○、甲○○二人則以金順公司、三德公司、家憲公司之名義，與銘記土木包工業、奇宏土木包工業、有志土木包工業有限公司、新南隆營造有限公司、致晟營造有限公司、慶穎營造有限公司等公司行號，互相輪流作為參加沙鹿鎮小型公共工程之陪標廠商（違反政府採購法部份另經台灣台中地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案偵辦）。乙○○、丙○○、丁○○、甲○○（下稱上訴人等四人）共同基於概括之犯意聯絡，由乙○○親自或授意主任秘書丙○○依其旨意，洩漏底價與甲○○、丁○○二人，再交由不知情之工務課長蔡燦貴（業經原審判決無罪確定）主持比價開標，使特定之金順公司及其所借牌之三德公司、家憲公司，或自行選定之陪標廠商，依小型工程比價之程序，進行形式比價，實則因甲○○已知悉底價，且陪標廠商未為實際競標，得以底價百分之九十六．０至
九十八．九之高價順利得標，而沙鹿鎮公所同期公開招標公共工程得標價與底價之平均比率則僅為百分之六十八．六。上訴人等四人利用前揭不法舞弊之方式，共同連續自八十八年二月五日起至八十九年十一月二十四日止，順利標得如原判決附表一所示之五十件工程，金額共計七千八百零九萬六千九百八十五元整。而上開工程無論以金順公司、家憲公司或三德公司名義得標，因金順公司僅外請會計陳怡秀一人為員工，並無自行施作能力，均由丁○○、甲○○二人轉包與他人施工，以此方法賺取暴利。依沙鹿鎮公所同期公開招標公共工程與底價之平均比率為百分之六十
八．六計算，前揭小型比價公共工程得標價與底價之平均比率則為百分之九十七．二，兩者相減，再乘以上開小型比價工程底價之總額七千八百零九萬六千九百八十五元整，乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人至少因舞弊而獲得不法利益達二千二百三十三萬五千七百三十八元整等情。因而撤銷第一審關於上訴人等四人部分之科刑判決，改判仍論上訴人丁○○、甲○○以與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利罪，判處丁○○有期徒刑拾年壹月，褫奪公權肆年；甲○○有期徒刑拾壹年陸月，褫奪公權伍年。論上訴人乙○○、丙○○以共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利罪，判處乙○○有期徒刑拾參年陸月，褫奪公權柒年；丙○○有期徒刑拾壹年陸月，褫奪公權伍年。並均諭知共同所得財物貳仟貳佰參拾參萬伍仟柒佰參拾捌元，應予連帶追繳發還被害人台中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，於當事人主導之證據調查完畢後，本乎發現實質真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，其判決當然為違背法令。原判決事實認定：上訴人等四人利用上開不法舞弊之方式，共同連續自八十八年二月五日起至八十九年十一月二十四日止，順利標得如原判決附表一所示之五十件工程，金額共計七千八百零九萬六千九百八十五元。……依沙鹿鎮公所同期「公開招標」公共工程得標價與底價之平均比率為百分之六十八．六計算，前揭「小型比價」公共工程得標價與底價之平均比率則為百分之九十七．二，兩者相減，再乘以上開小型比價工程底價之總額七千八百零九萬六千九百八十五元，上訴人等四人至少因舞弊而獲得不法利益達二千二百三十三萬五千七百三十八元等情（見原判決第六頁第一至十二行）；理由內說明：再依金順公司於如原判決附表一比價取得之工程款為七千八百零九萬六千九百八十五元，其中利潤以四成（參酌證人楊志秦所述工程回扣約二成五至三成五間，案發後非公開性招標六、七成就可以拿到等情，依前揭違法洩露底價之沙鹿鎮小型比價公共工程得標價與底價之平均比率為百分之九十七．二與合法之沙鹿鎮公所同期公開招標公共工程得標價與底價之平均比率為百分之六十八．六，兩者相減為百分之二十
八．六，此「非法利潤」差額加上「一般合法得標合理應得利潤」，則總利潤達百分之四十，應屬合理範圍）計算，應有三千一百二十三萬八千七百九十四元之盈餘等語（見原判決第四十八頁倒數第一至五行、第四十九頁第一至四行）。如果無訛，原判決係以沙鹿鎮「小型比價」公共工程得標價與底價平均比率百分之
九十七．二減沙鹿鎮公所同期「公開招標」公共工程得標價與底價之平均比率百分之六十八．六，其差為百分之二十八．六，再以總工程款七千八百零九萬六千九百八十五元乘百分之二十八．六，所得二千二百三十三萬五千七百三十八元為其不法所得財物。然「小型比價公共工程」與「公開招標公共工程」係二種截然不同之招標方式，如以之相互比較，是否合於一般市場競爭之經驗法則？而循上開方式，計算其不法利益，是否合乎論理法則？並非全無疑義。且前述百分之九十七．二之「小型比價公共工程」平均率與百分之六十八．六之「公開招標公共工程」平均率，兩者如何得以相減？以此方式計算之結果，如何與上訴人等四人實際不法利得相當？原判決亦未說明其得心證之理由，遽以上開方式計算所得之二千二百三十三萬五千七百三十八元，認係上訴人等四人所得之不法利益，其自由判斷之職權行使，難謂與論理法則無違。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又同法第一百五十九條之四規定：除前三條（指第一百五十九條之一、之二、之三）之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書；同法第一百五十九條之五規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件原判決於理由內說明：證人周玫娟並提出上訴人甲○○等提供之供周玫娟指定比價公司（即指定包商）之四十六張字條在卷可資佐證，該四十六張供指定比價公司之字條係證人周玫娟遭偵訊時隨即提出，自無從作假等語（見原判決第三十三頁倒數第七至九行）。惟周玫娟所提出之上開文書，非屬公務員職務上或從事業務之人，業務上所製作之紀錄文書、證明文書。原審亦未具體說明該文書係在如何可信之特別情況下所製作者，尚與刑事訴訟法第一百五十九條之四規定不符。而原審審理時提示此項證物時，除提示問：對周玫娟提出甲○○交付指定包商之字條，有何意見？甲○○答：那些廠商是周玫娟說要有廠商來比價，她叫我寫我認識的廠商給她；問：是否每張都是妳寫的？編號八之二是伊寫的以外，其餘都不是伊寫的等語（見原審卷三第一五八、一五九頁），其他上訴人等則均未經提示上開證物及詢問，則其他上訴人等或辯護人是否知前揭文書有不得作為證據之情形，而於言詞辯論終結前聲明異議，即非全無疑義。況原判決未詳論何以上開文書得以充作證據之理由，亦與刑事訴訟法第一百五十九條之五規定相違。揆諸前開說明，原判決遽行採為證據，即有適用法則不當之違法。且上開比價字條係「四十二張」或「四十六張」？原判決理由之說明不僅前後不符（見原判決第三十三頁第三行、倒數第八行）。且稽之卷內訴訟資料，上開比價字條（即周玫娟扣押物清冊）係登載為五十三張（見第一審卷一第二四八至二五二頁，暨外放之指定包商字條），復不一致。是否為誤繕或有其他原因，原判決並未說明，亦難謂無判決理由不備及證據上理由矛盾之情形。（三）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。原判決事實認定：上訴人等四人利用上揭不法舞弊之方式，共同連續自八十八年二月五日起至八十九年十一月二十四日止，順利標得如原判決附表一所示之五十件工程，金額共計七千八百零九萬六千九百八十五元整等情（見原判決第六頁第一至四行）。如果不虛，係認上訴人等之犯罪時間自八十八年二月五日起至八十九年十一月二十四日止。然理由內說明：於八十九年十二月十二日至同年月十五日間甲○○曾致電丙○○，丙○○於電話中詢問甲○○：「妳的名冊呢？」，甲○○答稱：「有寫，我會進鎮公所。」；……，可見丙○○與被告甲○○、丁○○、乙○○等人間確有利用小型工程招標串謀舞弊之情事等語（見原判決第三十八頁倒數第一、二行、第三十九頁倒數第七、八行）。而稽之上開理由所引之卷附證據資料顯示（見九十年度偵字第二一五九號卷Ａ第二十四頁），係八十九年十二月十二日至八十九年十二月十五日，甲○○與丙○○之對話記錄，其對話時間顯在犯罪終止之後，則上開證據是否與本件具有關連性，非無疑義。原判決復未詳細說明其如何得採為認定上訴人等四人利用小型工程招標串謀舞弊之依據，亦有證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分（即原判決附表一之一部分），公訴人認與前開發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十三 日
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