最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五一０二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師趙佑全律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月三十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第七四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第二三七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯之例論處上訴人共同在公有山坡地內未經同意擅自占用及開挖整地，致生水土流失罪，固非無見。
惟查：㈠、水土保持法係民國八十三年五月二十七日公布施行，其第三條所定之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經省市（嗣修正為中央或直轄市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。而山坡地保育利用條例第三條所定之山坡地，並不包括國有林事業區、試驗用林地及保安林地，二者範圍不盡相同，故前依山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，於水土保持法公布施行後，仍應依水土保持法第三條第三款規定，由主管機關報請行政院核定公告，始屬水土保持法所指之山坡地，而有水土保持法之適用。本件原判決認定上訴人與其父林淡淡（已死亡）在基隆市○○區○○段興化坑小段四四之六、四四之三、四四之一五、四二之五地號之山坡地，或未經所有權人同意，或未擬具水土保持計畫自八十六年間某日起，擅自開挖整地，又於八十八年二月間，接續前揭犯意，將前開土地上之原舊有建築物即門牌號碼為基隆市○○區○○○路○○○號房屋拆除，擴大原建築物面積致生水土流失等情，論處上訴人違反水土保持法第三十二條第一項前段、第三十三條第三項（依想像競合犯從一重處斷）罪責，惟對於前揭土地，是否經行政院依水土保持法核定公告為水土保持法所規範之山坡地，原判決並未說明其依據，自嫌理由欠備。㈡、犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料（本院五十三年台上字第二七五○號判例要旨參照）。原判決認定上訴人與其父林淡淡二人自八十六年間起即在原判決附圖（下稱附圖）所示Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分，開挖整地等情，係以基隆市政府八十六年七月十八日八六基府建農字第０六四一八五號函、八十六年八月四日八六基府建農字第０六九九四二號函、基隆市七堵區違規使用山坡地查報表、八十六年七月三十日建設局農林課簽呈、基隆市政府違反水土保持案件處分書等證據為其認定之依據，但前開文書其內容或為定期會勘基隆市○○區○○○街一五八之一號旁山坡地不當使用之通知，或為檢送公私有山坡地不當使用違規現場勘查紀錄及相片，或為承辦公務員處罰上訴人違反水土保持法及竊佔公有土地之簽呈及處分書，並未登載現場查獲上訴人違反水土保持法、山坡地保育利用條例等犯行，或上訴人坦承有前開違法開挖整地等情事，原判決復未傳喚相關承辦人員，以究明上訴人是否確有上開違法情事，遽以前開文書為論處上訴人罪刑依據，自嫌率斷兼有調查職責未盡。㈢、原判決另認上訴人與林淡淡二人於八十八年二月間，在附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｏ部分興建水泥平台及房屋一間等事實部分，援引證人即基隆市政府農林課員工邱森川於偵查中之證詞為論據。但以邱森川證詞「（興化坑小段四四之六及四二之五地上房屋是何人所建？）我們認為是上訴人所建，因為以前上訴人在開挖時，我們同事有處罰過他，他當時雖不在現場，但以土地為他所有而處罰他」觀之，邱森川似未目擊上訴人在現場有（指揮）整地開挖之行為，其認定上訴人所為係以土地為上訴人所有所為之推斷，原判決未進一步傳喚邱森川之同事加以查證，逕以邱森川之證詞為不利上訴人之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈣、上訴人辯稱伊於八十一年間向張李寶、李光男購○○○區○○段興化坑小段四二之五地號土地時，因信任出賣人之指界，多年來並未就該土地請求測量鑑界，其使用範圍亦係出賣人所指界之處，皆無占○○○區○○段興化坑小段四四之一五、四四之三號部分之土地之認識，原判決對上開上訴人有利之辯解不予採信，復未說明理由，亦有判決不備理由之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權所得調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 十九 日
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