最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五二七三號
上 訴 人 甲○○
巷31選任辯護人 曾柏暠律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月三十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一八○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二○三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係台南市警察局第一分局第四組之外事巡佐，負責查核轄區內合法聘僱外籍勞工之動態、非法外籍勞工及逾期居停留外籍人士查處暨受理外籍人士在台居留等相關業務，為依據法令從事公務之人員。其於民國九十一年十二月十日下午二時二十分許，會同台南市警察局第一分局東寧派出所警員陳宗鑫等人，循線在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號，查獲外籍勞工仲介業者蕭育姬非法仲介曾劉琴僱用印尼籍勞工AN
A SUP INAH（蘇必納）案件時，竟利用查緝非法外勞職務上之機會，意圖為自己不法所有之犯意，於九十一年十二月下旬某日，在台南市○○路某餐廳內向蕭育姬佯稱若支付新台幣（下同）十五萬元，即可協助擺平該非法仲介案件，致使蕭育姬陷於錯誤，相信其所言，而於九十二年一月二日在台南市東寧派出所附近某咖啡店內，先行交付十萬元現金予上訴人。嗣蕭育姬涉嫌違反就業服務法案件，經台南市警察局第一分局於九十一年十二月二十四日函請台南市政府查處；台南市政府以該案屬於彰化縣管轄，而於九十二年一月八日函轉彰化縣政府辦理。上訴人乃於九十二年一月初，以電話告知蕭育姬該案已由台南市政府函轉彰化縣政府處理，並於九十二年一月八日上午從台南縣隆田站搭乘莒光號列車北上，於同日下午二時許邀約蕭育姬在台中市○○路伊豆咖啡廳會面，告知蕭育姬應自行在彰化縣找民意代表協助擺平該案。蕭育姬表示無此關係後，上訴人則表示會提供「行政陳述意見狀」，供其提出於彰化縣政府，以為脫責之用。嗣上訴人委請不知情之張淑琴代為製作「行政陳述意見狀」三份寄交蕭育姬使用。惟蕭育姬仍遭彰化縣政府裁罰十萬元，始知受騙等情。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。又有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人於九十一年十二月下旬某日，在台南市○○路某餐廳內向蕭育姬佯稱若支付十五萬元，即可協助擺平非法仲介外勞之案件，致使蕭育姬陷於錯誤，……。惟上訴人始終否認其事，且該「違反就業服務法罰鍰案件」，已由上訴人承辦於九十一年十二月二十四日移送台南市政府處理，有移送通知書可查（見法務部調查局台中市調查站卷第五頁、第六頁）。原判決雖認定，上訴人以上開方式向蕭育姬施用詐術，使之陷於錯誤；但未於理由內說明，上訴人於前揭時地對蕭育姬施用該詐術，所憑之證據及認定之理由，已有理由不備之違誤。又原判決理由雖記載，蕭育姬陳稱：「甲○○（即上訴人）用『電話』向我及力揚公司之副理陳柏文表示，我們的行為係涉嫌非法媒介外勞，……他可以幫我們解決，……不然合計要罰六十萬元，只要我願花小錢即可擺平本案。……甲○○並『沒有明講』要我拿多少錢來擺平，經我與陳柏文私下商量，我原預設由我及力揚公司各負擔一半，約二十五萬元。之後我與陳柏文一起至台南市與甲○○談判此事約五、六次，我提到二十五萬元能否擺平，甲○○即微笑點頭表示贊同，……我因無力負擔二十五萬元，乃再與甲○○殺價，希望能降為二十萬元，再殺價至十五萬元，並與周某協商分二次付款」（見原判決第三頁第二十三行至第四頁第六行），採為上訴人向蕭育姬詐取財物之證據。但上訴人究係在台南市○○路之「餐廳」內，向蕭育姬佯稱若支付十五萬元，即可協助擺平此非法仲介案件；或在「電話」中向蕭育姬表示花點小錢（未明講金額）即可擺平此案？又該十五萬元，究係上訴人主動指定；或經蕭育姬與陳柏文私下商量，各分擔二十五萬元後，再與上訴人殺價至十五萬元？其事實之認定，與理由之說明，不相適合。況證人陳柏文已到庭證述，不曾與蕭育姬商量分擔費用，擺平外勞案件之事；亦未陪同蕭育姬與上訴人談判五、六次，且完全不知該十五萬元之始末。則蕭育姬之前揭陳述，是否確與事實相符？即有研求餘地。原審在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，自難認為適法。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定，蕭育姬於九十二年一月二日在台南市東寧派出所附近之咖啡店內，交付上訴人十萬元，係以蕭育姬之指訴，及其提出與上訴人間之對話錄音，採為證據。惟上訴人已堅決否認收受金錢，並辯稱蕭育姬所提出之錄音內容，並無交付十萬元之情事。原判決雖引用蕭育姬之供述：「九十二年一月二日我親自至台南市東寧派出所附近之咖啡廳交付十萬元給甲○○時，我有設法將談話內容錄音，但甲○○在談到金錢時，數額都以手勢比劃。……該譯文中第六頁之『我想說你難道會有困難』、『就是因為有困難，可不可以不要那麼高？』、『你看你要怎樣才可以？』、『再降一點』、『再降一次，好，這樣子啦，這樣對不對』等語，即是我前述因缺錢，再向周某求情後，甲○○同意我再付五萬元即可擺平該案之內容。因為甲○○行事謹慎，所以對話中並未直接明講，且在談及金錢時，數額都以手勢比劃」（見原判決第四頁第二十四行至第五頁第二行），採為上訴人已向蕭育姬收取十萬元之證據。惟就上開譯文內容觀之，雖有「再降一點、再降一次」等字句，但不曾言及「交錢」之事。縱如蕭育姬所言，上訴人行事謹慎，在談及金錢時，數額都以手勢比劃；但依常理，對談之雙方於為一定之動作時，通常會有相關之語詞配合。蕭育姬既已事先準備錄音機，用以蒐證，如有交付金錢之事實，理當有相關之言語以配合該項動作。當時既已全程錄音，則蕭育姬究係於交談至何階段時，交付該十萬元？該交付之動作，與其前後之對話內容，是否相脗合？原審未予調查審認，理由亦毫無說明，即逕認上訴人已收受該十萬元，自嫌速斷。又蕭育姬既指稱：「與甲○○談判此事約五、六次，我提到二十五萬元能否擺平，甲○○即微笑點頭表示贊同，……與甲○○殺價，希望能降為二十萬元，再殺價至十五萬元，並與周某協商分二次付款，第一次於九十二年一月二日中午，……在台南市東寧派出所附近之咖啡廳，當面交付該十萬元予甲○○」（見原判決第四頁第一行至第九行），如果無訛，則於九十二年一月二日付款之前，應已談妥十五萬元，並約定分二次付款，始有第一次在台南市東寧派出所附近咖啡廳先交付十萬元之問題。惟依蕭育姬所提出九十二年一月二日之錄音譯文，尚有「再降一點、再降一次」等字句，蕭育姬且指稱，係因伊缺錢，再向上訴人求情後，上訴人同意再降五萬元（即從二十萬元降為十五萬元），倘亦非虛，則九十二年一月二日似尚在討價還價中，何來先前已殺價至十五萬元，並約定分二次付款，第一次於九十二年一月二日先給付十萬元之情節？蕭育姬所為前揭指訴，亦自相齟齬。究竟實情如何，要與上訴人之利益有重大關係，原審未予究明，即遽行判決，亦有未合。㈢、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。貪污治罪條例第十條第一項、第二項定有明文。原判決既認定，上訴人係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，並已諭知所得財物十萬元應予追繳，發還被害人蕭育姬；但漏未依貪污治罪條例第十條第二項規定，諭知該財物之全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十六 日
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