最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五二七八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
號甲○○
路28被 告 丙○○
15號上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月三十日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第六六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一九一二〈原判決誤載為一一九二〉、一九四八、二一三一、二四七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告乙○○係雲林縣斗六市公所技士，上訴人即被告甲○○則係斗六市公所工務課技工（工友），乙○○負責辦理市○道路及排水溝小型工程之設計、發包及主持工程開標事務，凡市內金額新台幣（下同）五百萬元以下工程之興建發包，均屬其主管業務，甲○○負責該市公所招標工程標函、標單販售，標單製作及小型工程通知廠商參加比價業務，均係依據法令從事公務之人員。緣斗六市榴北里北環溪舊文明橋於民國八十四年十月間，遭荻安娜颱風豪雨沖毀橋墩，經乙○○辦理發包，由鄧鳳文經營之宏文土木包工業（下稱宏文土木）承攬施作版橋搶修工程。嗣於八十五年二月間，斗六市公所復辦理該橋之興建工程（下稱本件工程），因金額在五百萬元以下，乙○○於同年月十日簽請市長即被告丙○○批示由三家廠商參加比價，丙○○乃於同年月十六日在通知參加比價函稿批示由「振合、振源營造事業有限公司（下稱振合、振源營造）、景翔土木包工業（下稱景翔土木）」等三家廠商參加比價，並核定底價為三百三十萬元，將公文稿送交工務課發文，因時值農曆春節，該函稿至同年月二十六日上午九時許始由工務課課長周振德交予甲○○發文，旋乙○○於甲○○向其詢問開標日期緊迫是否更改日期時，因見丙○○指定之三家廠商中並無宏文土木，遂向甲○○稱「廠商有問題，將建議市長是否更改廠商」，乃持該函稿至丙○○辦公室，以本件工程係災害搶救，事屬緊急，由營造廠商承包有拆包情形，宜由土木包工業直接承作，較易配合等情，建議指定由土木包工業承作，經丙○○認可，而將函稿上原指定之三家廠商以立可白修正液塗掉，改為由宏文土木、富繼土木包工業（下稱富繼土木）、陞鑫土木包工業（下稱陞鑫土木）等三家廠商進行比價。乙○○欲由宏文土木承作，乃基於形式比價（假比價）之犯意，向甲○○稱本件工程要宏文土木做，甲○○竟亦基於犯意聯絡，接受乙○○之指示，於當日上午十時四十分許，以電話催促宏文土木之負責人鄧鳳文來市公所領取上開三家廠商之工程標函及標單。鄧鳳文即向富繼土木之負責人凃文昌、陞鑫土木之負責人王賀東表示其欲承作本件工程，需富繼土木、陞鑫土木陪標，獲得凃文昌、王賀東之同意，借得富繼土木、陞鑫土木等商號及負責人之印章，攜帶該等印章及宏文土木之商號及負責人印章前往斗六市公所，於領取該三份工程標函、標單及工程投標廠商資格證件審查表等文件後，即自行估價，將此三家投標文件交由其妻李雲櫻以快捷郵件編號第六四九七二號、第六四九七三號、第六四九七四號連號投寄至斗六市公所。嗣於同年月二十八日上午十時三十分許，由不知情之該市公所工務課課長周振德主持本件工程開標，乙○○負責開啟投標封、審查廠商之證件是否齊全及有無符合投標資格，乙○○、甲○○均明知彼等僅通知宏文土木一家廠商領標，由該廠商借用人頭進行形式比價，該三份投摽函件係同一人所投寄，且開標時僅李雲櫻到場，並無三家廠商進行比價之事實，竟利用周振德將三家廠商進行比價之不實事項登載於其職務上所掌之第一次比價紀錄表上，且由乙○○在其職務上所製作之工程投標廠商資格證件審查表、（工程發包）工務課承辦案件登記簿等公文書上登載參加比價廠商之資格符合，由宏文土木以底價最低價得標之不實事項，並提出行使，旋於開標結束後，乙○○即將未得標之二家廠商保證金均退由李雲櫻領回，致斗六市公所於同年三月一日與宏文土木訂定本件工程合約，足生損害於斗六市公所辦理工程招標之公正性。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之不當科刑判決，變更起訴法條改判論處乙○○、甲○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾（均併諭知緩刑三年）罪刑。又以公訴意旨另略稱：被告丙○○係斗六市市長，於上揭時、地，辦理本件工程通訊比價招標作業，由其核定工程底價為三百三十萬元，竟與乙○○、甲○○基於圖利之犯意聯絡，允由鄧鳳文承包，並由乙○○辦理，嗣乙○○見丙○○於比價通知參加比價函稿所批示由「振合、振源營造」、「景翔土木」等三家廠商參加比價，與所告知之廠商未合，即向丙○○報告，並由丙○○以立可白修正液將原批示之「振合、振源、景翔」塗抹後，更改為「宏文、富繼、陞鑫」等三家廠商。乙○○即將該函稿交予甲○○製作標函，並告知甲○○：本件工程鳳文要做，等一下他會來領（標單）等語，甲○○並因而得知上情，僅通知宏文土木來市公所領取標單等文件。嗣鄧鳳文向富繼土木之負責人凃文昌及陞鑫土木之負責人王賀東取得商號及負責人之印章後，至斗六市公所領取三份標單文件，自行以鉛筆填寫標單，再指示其妻李雲櫻填載、郵寄至斗六市公所以辦理假比價。嗣於八十五年二月二十八日上午十時三十分許，由該公所工務課長周振德主持本件工程之開標，乙○○則負責開啟標函及退還保證金，於開標時僅李雲櫻到場，結果由宏文土木以底價得標，開標結束後，乙○○即將未得標之富繼、陞鑫等二家廠商保證金退由李雲櫻領取，因認丙○○、乙○○、甲○○（下稱被告等）計圖利鄧鳳文三百三十萬元，而共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪嫌，及與鄧鳳文、李雲櫻、凃文昌、王賀東（以上四人均經第一審判決無罪確定）共同違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，而牽連涉犯同法第三十五條之罪嫌暨刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。經審理結果，認丙○○之犯罪及乙○○、甲○○關於此部分之犯罪均不能證明，因而撤銷第一審關於論處丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑部分之判決，改判諭知丙○○無罪，及說明因公訴人認乙○○、甲○○關於此部分與上開判決有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知之理由。固非無見。
惟查：㈠、被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。本件被告行為後，貪污治罪條例業經於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正，其第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定；另公平交易法第三十五條亦經於八十八年二月三日修正，該法條之犯罪構成要件自原定「違反第十條、第十四條、第二十條或第二十三條第一項之規定者」，修正為「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」（第一項），即被告等行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，及公平交易法第三十五條之犯罪構成要件均已因修正而予縮減。本件即應依首開說明，先審酌被告等之行為是否同時該當修法前後法律所定之犯罪構成要件，依其審酌之結果而為不同之判決。乃原審不察，竟逕以九十年十一月七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款及八十八年二月三日修正後之公平交易法第三十五條所定犯罪構成要件為審酌之準據，而以被告等所為「未合致『圖自己或其他私人不法利益因而獲得利益』之要件，自無科以貪污治罪條例圖利罪責之餘地」及「本案係發生於新法適用前，無所謂先由中央主管機關發令禁止之規定……而該工程業於八十五年間完工，亦無通知中央主管機關補發令禁止之必要，自與新法規定之要件顯有未合」，據以撤銷第一審關於被告等該部分之判決，改判諭知丙○○無罪，另就乙○○、甲○○被訴該等部分，則說明因公訴意旨認與其等經論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係而不另為無罪之諭知（見原判決第十五頁第六行至第十二行、第十七頁第十三行至第十七行、第十九頁第十八行至第二十頁第十八行、第二十五頁第五行至第七行、第二十六頁第二行至第二十七頁第二行），於法自難謂合。㈡、共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決以共同被告凃文昌、王賀東、丙○○、乙○○、甲○○於法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站）調查或檢察官偵查、第一審審理中不利於甲○○、乙○○之供述，作為認定甲○○、乙○○犯行之佐證。然第一審及原審各審並未使共同被告凃文昌、王賀東、丙○○、乙○○、甲○○立於證人地位而為具結陳述，並接受甲○○、乙○○之詰問，乃原審仍逕認該等共同被告於調查站或檢察官偵查、第一審審理中以被告身分所為不利於甲○○、乙○○之陳述，亦得採為認定甲○○、乙○○犯罪之證據，亦難認為合法。㈢、刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。本件原判決事實欄僅記載：乙○○、甲○○於承辦本件工程之廠商比價業務，明知彼等僅通知宏文土木到場進行形式比價，並無三家廠商進行比價之事實，竟利用不知情之斗六市公所工務課課長周振德，將三家廠商進行比價之不實事項登載於其職務上所掌之第一次比價紀錄表上，且推由乙○○在其職務上所製作之工程投標廠商資格證件審查表、（工程發包）工務課承辦案件登記簿等公文書上登載參加比價廠商之資格符合，並由宏文土木以最低價得標之不實事項，並提出行使而由宏文土木以形式比價得標等情（見原判決第四頁第五行至第十二行），但對乙○○、甲○○究係如何行使及向何人行使上開文書，則未予載明，理由內亦僅敘明「呈報上級」（見原判決第十三頁第十二行至第十七行），而於「呈報上級」之涵意為何？如何得謂其對文書內容有所主張，並未進一步敘明，亦有未當。㈣、原判決依憑原審此次更審時囑託台灣省土木技師公會鑑定本件工程之興建成本結果，認其興建成本總金額高達三百四十八萬八千零一十四元，顯高於宏文土木標得該工程之三百三十萬元或該工程實際驗收之三百十六萬二千元工程款數額，據謂宏文土木並未因承包本件工程而獲得利益，故被告等所為即與貪污治罪條例之圖利罪構成要件「圖自己或其他私人不法利益因而獲得利益」未能合致，自無科以該項罪責之餘地（見原判決第十九頁倒數第二行至第二十頁第三行、第二十頁倒數第二行、第三行）。但依卷附台灣省土木技師公會對本件工程之鑑定報告書及斗六市公所本件工程之營繕工程結算明細表所載，台灣省土木技師公會受原審此次更審之囑託，而於九十三年二月二日及同年三月十七日前往本件工程實地勘查，並於同年四月二十八日作成鑑定報告書，此距本件工程於八十五年二月二十八日開標、同年十月竣工結算，時間已相隔約近八年，且該鑑定報告書據以計算本件工程興建成本總金額基礎之每個工程項目單價及數量，經與斗六市公所本件工程之營繕工程結算明細表所載對應工程項目之單價及結算數量互核，該鑑定報告上載之工程項目單價有多處較斗六市公所營繕工程結算明細表所載者低，但其憑以計算之工程項目數量則較斗六市公所營繕工程結算明細表記載者多（詳見原審上更㈡卷第二宗第二一三頁至第二一五頁所附斗六市公所營繕工程結算明細表及外放之台灣省土木技師公會鑑定報告書附件九），兩者對本件工程之每個工程項目單價及數量之估算何以會有如此大之差異？況乙○○當初就本件工程向丙○○簽報之發包設計金額原為三百三十一萬八千元，旋經丙○○核定底價為三百三十萬元，亦有斗六市公所工程底價單影本在卷可憑（見聲字第三七二號偵卷第十二頁），衡情若本件工程無利潤可圖，宏文土木豈願標作該項工程？若本件工程之興建成本總金額高達三百四十八萬八千零一十四元，何以該工程實際驗收時卻僅付予宏文土木三百十六萬二千元？是台灣省土木技師公會之上開鑑定報告書是否得據為被告等有利之證明？即值研酌；又甲○○於調查站詢問及檢察官偵查時已迭次供陳，乙○○於八十五年二月二十六日在丙○○市長辦公室更改本件工程領標之廠商名稱而出來後，即向其表示該工程要由宏文土木之鄧鳳文承包，並向其詢問宏文土木來領標函否，及令其再以電話催促宏文土木速來領取標函，故其僅通知宏文土木來市公所領標函，其亦未告知鄧鳳文妻子李雲櫻要拿另二家比價廠商之印章來領標函，然鄧鳳文當日隨後即併持富繼土木、陞鑫土木之印章來領標函等文件等情（見偵字第二一三一號卷第五十八頁正、反面、第六十三頁反面、第六十四頁）。丙○○、乙○○並均坦認其等於八十五年二月二十六日在市長辦公室合議將原指定比價之振合、振源營造及景翔土木三家廠商，改由宏文土木、富繼土木、陞鑫土木三家廠商比價。乙○○且已承認其於建議丙○○更改比價廠商後，在走出市長辦公室時，曾告訴甲○○等一下鄧鳳文他們會來領標函之情（見同上偵查卷第四十九頁反面、第五十頁、第五十三頁至第五十四頁反面、第六十五頁至第六十七頁）。如被告等上開供述無誤，本件工程似係丙○○、乙○○於市長辦公室議定由宏文土木承包，其等並已通知宏文土木該工程將由宏文土木及富繼土木、陞鑫土木三家廠商形式比價，及透露該工程之底價，否則乙○○豈會於甫走出市長辦公室即能明確告知甲○○本件工程要由宏文土木之鄧鳳文承包，且鄧鳳文將來市公所領取該工程之標函？乙○○隨後又豈會再詢問甲○○宏文土木領標否，並要求甲○○以電話催促宏文土木前往領標？宏文土木又豈能知悉富繼土木、陞鑫土木二家廠商願意陪標，而於短時間內取得富繼土木、陞鑫土木二家廠商之印章，俾授權供其領標及陪標使用？又如何能確保宏文土木以與底價相同之價格報價及得標？故丙○○辯稱其與宏文土木之鄧鳳文不認識，亦不知本件工程有形式比價之事，復未洩漏該工程底價予宏文土木，以圖利該廠商云云，是否可信？仍非無疑；再原判決依據甲○○於偵查中所供，乙○○曾於八十五年二月二十六日上午十時許詢問其鄧鳳文來領取標單否，資為說明乙○○應明知本件工程已指定由宏文土木承包及將作形式比價之部分證據（見原判決第十頁第十八行至第十一頁第十一行）。然依卷內資料所載，甲○○嗣已改稱：當時乙○○係問伊，鳳文他們即三家廠商有無來領取標單文件等語，核與乙○○於調查站及偵查中供陳：「我僅向甲○○詢問『宏文他們（台語）有無前來領取標函』」、「（……你為何向甲○○說等一下鄧鳳文會來領標函？）我沒有對他說過這句話，我是告訴他等一下鳳文他們會來領」（見同上偵查卷第五十五頁、第六十六頁），及證人魏秀玲於原審上訴審證陳：「（乙○○是否有向甲○○說叫宏文來領標單？）印象中乙○○他有大聲叫說叫廠商來領的」、「是說宏文那些廠商是否有來領標，並非是指那一家」，證人李新謀證稱：「在印象中是乙○○與甲○○二人坐在同一辦公室，我是坐在甲○○隔壁……是乙○○在位子上，他叫得很大聲，說宏文那些包商是否有來拿，甲○○說沒有」（見原審上訴字卷第二宗第二十頁、第二十一頁）各等語，均相符合，該等證人所證若屬實，則甲○○上開於偵查中之供詞是否真實可信？亦不能無疑。以上諸端實情為何？為明真相，並維公平正義，自應詳予查明。原審就上揭疑義未根究明白，且對魏秀玲、李新謀所為上開有利於乙○○、甲○○之證言，如何不足採納，理由內未置一詞，遽行判決，並嫌速斷。以上，或係檢察官及乙○○、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又丙○○被訴違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定而觸犯同法第三十五條及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪嫌部分，因公訴意旨認與其被訴之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪嫌有牽連犯之裁判上一罪關係，且其事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，與原判決說明對乙○○、甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，均併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十七 日
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