最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五三二二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
1號上 訴 人 乙○○
寮1上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月二十六日第二審判決（九十三年度上重訴字第一０六二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第四四一三、四七四０、六四四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、關於甲○○殺人部分本件原判決認定上訴人即被告甲○○未經許可，於民國八十六年間某日，在其台南縣麻豆鎮港尾里十二之一號住處，收受由王為學（已殁）所交付義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製八四Ｆ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），及口徑為０‧三八０吋之制式子彈十顆，將之置放於家中（此部分經原審論處甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣貳拾萬元，如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。扣案之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製Ｆ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支《槍枝管制編號0000000000號》沒收，甲○○並未上訴）。被害人陳志全與甲○○因合股賭博糾紛，致對甲○○心生怨懟，而被害人蔡志皇平時與陳志全在一起，亦知悉上情。嗣甲○○與陳志全於民國九十三年四月二十六日在莊皆得住宅商談化解紛爭，談判中，陳志全當著蔡志皇等人面前掌摑甲○○耳光一下，陳志全之友人並將甲○○加以毆打，甲○○急欲化解糾紛，仍於翌（二十七）日下午十四時許前往莊宅續談，在場者有莊皆得、陳志全之堂兄陳志宏、乙○○等人，其間甲○○曾要求莊皆得向陳志全解釋，以證明其清白之後離開，不久陳志全與蔡志皇即一起到達。甲○○於返家後，電請住於莊皆得宅隔壁經營雜貨店之兄長陳永清前往莊宅，請陳志宏前來商討化解糾紛之道，陳志宏不願前來，並請陳永清轉告陳志全已在莊宅等候之事實，陳永清回甲○○住處將情轉告，甲○○認與陳志全之糾紛已難以冰釋，便自家中持上揭手槍（內附子彈十顆），由不知情之陳永清搭載至莊皆得住宅外，先將上述手槍及子彈藏放於三合院東側之桑樹下，一旦談判不成，即以槍擊殺人之方式解決，嗣進入莊宅西側客廳，向陳志全解釋，仍未獲陳志全之諒解，二人並引發口角，甲○○乃承殺人之概括犯意，步出客廳行至三合院東側桑樹下取出預藏之槍、彈，回到西側客廳外，先朝在三合院內吃冰之蔡志皇前腹及右前臂各射擊一槍，再於西側客廳外向聽聞聲響欲外出查看之陳志全正面射擊一槍，因陳志全見狀欲轉身躲避，遭擊中左側胸腔應聲倒地，甲○○仍不罷休，又向陳志全左背及右背腰各射擊一槍，並對已倒臥在地之蔡志皇左膝射擊一槍，致陳志全當場死亡，蔡志皇則因之受有腹腔內出血及低血壓性休克、血尿、肝臟撕裂傷、右腎撕裂傷、橫結腸穿孔、左膝髕股開放性骨折、右手臂槍傷等傷害，經送醫急救，倖免於難等情。係依憑甲○○業已坦承以上開槍、彈射擊陳志全及蔡志皇，致使陳志全死亡、蔡志皇受傷等情不諱，核與同案被告乙○○於第一審審理時結證之情節大致相符，並據證人陳志宏、莊皆得等人於警詢或偵、審中一致證述：陳志全及蔡志皇係遭甲○○射殺死亡及受傷；蔡志皇於偵查及第一審法院審理時供證：「我到現場約十分鐘後，甲○○第一次來進去客廳與陳志全談話，我不清楚談話內容為何，接著我看到甲○○出客廳後走向靠近雜貨店方向的大馬路，過一下子甲○○又沿著原路即靠近雜貨店的路徑回來，當時我蹲在進客廳左側庭院，先朝我開兩槍，第一槍朝肝臟部位，第二槍朝手臂，我人就往大廳方向側臥。我當時還有意識，所以有聽到甲○○開紗門朝客廳內射擊的聲音，甲○○射擊陳志全後，就往雜貨店方向的路徑走向大馬路，此時因陳志宏前往觀察陳志全傷勢並呼叫他，甲○○可能聽到以為是我在呼叫，又再度折回近距離朝我膝蓋再射一槍」；邱陳麗雪於警詢中證述：甲○○與陳志全前曾因合資賭博引發糾紛，因蔡志皇與陳志全走在一起，致甲○○認蔡志皇與陳志全為同夥的，所以一起槍殺，案發當日，甲○○復向莊皆得提及，陳志全於前一日因上開賭博糾紛，當眾掌摑甲○○之臉頰等語；證人莊定翰、莊皆得亦分別於警詢及第一審審理時一致證述：案發前一日，甲○○因賭博糾紛遭陳志全當眾掌摑，並遭陳志全之友人毆打而引發殺機各等語，復有相驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗報告書可稽。且依法務部法醫研究所所屬法醫解剖鑑定後，發現陳志全身上共有三處槍傷，分別係：⑴入口位於左背部，背部第十一及第十二肋骨間形成二乘一公分之開口進入體腔內，貫穿身體肝臟右葉、橫隔膜及右肺後，最後於右胸離開人體，綜觀整個彈道為由後向前，由左向右，由上朝下。⑵入口位於右背腰，子彈由右背腰側高一０一公分右十五公分之表皮進入身體，貫穿肋骨間之皮下組織、脊柱、主動脈、橫隔之門脈區、胸腔及第五肋骨間，最後子彈停留在高一二０公分右十二公分之皮下組織內（即前述編號二六之彈頭），彈道由右向左、由下朝上、由後朝前。⑶子彈與身體接觸之起始點位於左上臂肘前窩上，形成三〤一公分之擦撞傷，由外向內，由下朝上並由左前胸腔外側進入身體，穿過第四與第五肋骨間、左肺上葉、心包膜、右心室，並於右前胸之第
七、第八肋間處經過高一二一公分右十四‧五公分形成０‧九公分之開口離開身體。彈道之走向為由左向右，略為水平、由後向前，上述之傷口並造成心臟破裂及體腔大量積血等情。蔡志皇則因受有腹腔內出血及低血壓性休克、血尿、肝臟撕裂傷、右腎撕裂傷、橫結腸穿孔、左膝髕股開放性骨折、右手臂槍傷等傷害，當時所受槍傷如沒有緊急手術即會有致命之危險，有財團法人台灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院九十三年七月二十日新樓麻歷字第九三三一六號、九十四年一月二十日新樓麻歷字第九四０一七號函可按。本案經警在現場共採得六顆彈殼、彈頭一顆，足見證人蔡志皇所指：其遭甲○○射擊二次，第一次射擊二發子彈，第二次射擊一顆命中膝蓋，甲○○向陳志全射擊三發，合計射擊六發之事實，亦堪認定。甲○○因賭博糾紛，遭陳志全羞辱，始自家中拿取槍彈，由不知情之陳永清搭載至莊皆得宅外，先將槍、彈藏放於三合院東側之桑樹下，以倘談判解釋不成，便以殺人解決紛爭。嗣進入莊皆得住宅，與陳志全又發生爭執，致談判未成，即萌生殺人之犯意，本案甲○○殺人部分之事證明確，犯行足以認定，為其所憑之證據及認定之理由。並以甲○○所辯：其係先對陳志全射擊後，再向蔡志皇開槍射擊云云。但以證人蔡志皇迭次陳稱：甲○○先對其開槍射擊後再射擊陳志全，之後再對其射擊一槍等語。證人陳志宏、乙○○均證稱上情無誤。至於證人陳志宏於偵查中所稱：其見甲○○推開紗門後朝客廳裡開了三槍，又往右對著在庭院中的蔡志皇開槍；證人莊登財證稱：「甲○○是先射擊陳志全之後才對蔡志皇射擊」。但蔡志皇證稱：槍擊案發生時，其與陳志宏在屋外，乙○○、陳志全在屋內，甲○○先對其開槍射殺，及甲○○與陳志全商談未成後，先退出三合院，約一分鐘左右後再進入三合院內對蔡志皇先開二槍等情，已據證人陳志宏、蔡志皇證述明確，甲○○於偵查中供承：其曾經站立於該株桑樹下，足見甲○○係先將槍彈藏放於該株桑樹之下，待與陳志全談判破裂後，前往樹下取槍行兇至明，則甲○○所辯上情，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。並說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件甲○○及辯護人就證人蔡志皇、陳志宏、陳永清、莊皆得、莊定翰、邱陳麗雪於審判外陳述，均同意列入證據方法，原審審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據能力等語甚明。核甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪（陳志全部分）、及同法條第二項第一項之殺人未遂罪（蔡志皇部分），其先後射殺陳志全、蔡志皇之二行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定論以連續殺人罪，但其法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，適用刑法第五十六條、第二百七十一條第一項、第二項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款論甲○○連續殺人罪，並審酌甲○○之素行，甲○○因賭博糾紛，欲與陳志全談判解決，於案發前一日遭陳志全當眾掌摑，案發當日極力欲與陳志全和解，仍無法冰釋前嫌，致引發槍擊事件，尚無與社會永遠隔離之必要，但其連續槍殺二人，犯罪手法過於兇殘，仍屬惡性重大，惟事後坦承大部分犯行，頗具悔意等一切情狀酌處無期徒刑，褫奪公權終身。復以公訴意旨以甲○○於遭乙○○開槍射擊時，基於不確定之殺人故意向乙○○射擊一槍，認此部分亦涉犯刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪嫌。訊據甲○○固供承於上述時地與乙○○互為開槍射擊，但堅決否認有殺人之意思，辯稱：其退出莊宅後，向東離去，行至村內道路垃圾子車附近時，突聽槍聲及旁人吆喝「快跑」之話語，轉身見乙○○向其開槍，其為嚇阻鍾某始回射數發子彈，但未朝向乙○○之身體開槍，無殺害乙○○之意思等語。查甲○○於射殺陳志全時，有充足之機會與能力一併殺害同在現場之乙○○，但未見下手等情，業據乙○○所供明。且乙○○證述：其開第一槍時，甲○○係面向東方在村內道路行走，待聽聞槍聲後，始轉身朝其開槍。是甲○○係於乙○○開槍後始對乙○○開槍，亦堪認定。雖乙○○於第一審法院審理時證稱甲○○於村內道路之持槍姿勢為：「手平舉與身體約九十度，槍口向著我的方向」等語。但查無證據足以證明乙○○所供為真實；況乙○○為對立之證人，其證言尚難全憑信。甲○○既於聽聞乙○○之槍聲，始朝乙○○回擊，應係出於嚇阻之意思，尚無殺人之故意，是此部分之犯罪，尚屬不能證明，因公訴人認為此部分與前揭論罪科刑之連續殺人部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，經核於法尚無不合。甲○○僅就殺人部分之上訴意旨略稱：其多方欲與陳志全述說其清白，但陳志全未給以退路，才犯此大錯，情有可原。又其殺人之犯意，究起於談判之前，或在之後，事實亦有未明。原判決並以乙○○審判外之供述為論罪之依據，是其採證亦非適法云云。檢察官上訴意旨略稱：案發時，現場有多人在場，甲○○持槍向屋內射擊，對於在場之他人亦有殺人之未必故意云云。查原判決已說明甲○○與陳志全因賭博糾紛，多次談判，試圖化解糾紛未果，遭陳志全掌摑，但仍一再試圖談判不成，而引發殺機，已據原判決敘述明確。又甲○○已坦承殺人明確，並有多項佐證以證明其之自白與事實相符，是本件縱捨乙○○之證據於不採，於犯罪之成立不生影響。另甲○○對陳志全、蔡志皇各射擊三槍，現場亦查得六個彈殼，足見甲○○係對於特定之陳志全、蔡志皇為射殺之行為，尚無對於在場之他人加害之犯意。再甲○○因賭博糾紛，談判不成而起意殺人，則其殺意究起於談判之前或在談判之後，於判決之結果不生影響。檢察官及甲○○對於甲○○殺人部分之上訴均為無理由，應予駁回。
二、關於甲○○未經許可持有槍彈部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人檢察官不服原審依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之規定，從一重論處被告甲○○未經許可，持有手槍罪刑部分，於九十四年六月二十日提起第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
三、關於乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠上訴人所犯各罪為強制辯護之案件，原審雖指定公設辯護人為其辯護，但原判決未就辯護之意旨於理由中加以說明，與未指定辯護人無異。㈡原審引用證人蔡志皇、陳志宏、陳永清、莊皆得等人審判外之陳述為論罪之依據，但未具體說明該等證言具有證據能力之理由，併有可議。㈢上訴人並無持有槍彈之犯意，其所持之槍彈係陳志全平日所持有，其於陳志全遭槍殺之後，急於將之送醫，於檢視陳志全傷勢時，恐甲○○阻礙送醫行動，始持以驅逐甲○○。且甲○○亦陳稱：陳志全平日帶有槍枝；陳志宏亦證稱：其未看見上訴人是否持有槍枝；原判決未說明上開有利於上訴人之證據不足以採信之理由，自有未洽。㈣證人陳永清證稱：上訴人於甲○○殺人之後曾叫甲○○趕快離去，足見上訴人無殺害甲○○之犯意，原審未察，徒以案發地點附近之自用小客車車頂上有子彈射入口，以認定上訴人有殺人之犯意，自難昭信服云云。查原判決認定上訴人於九十三年四月二十七日在莊皆得住宅前目睹甲○○槍殺陳志全、蔡志皇後，即至其原駕駛之白色雅哥自小客車內，取出之前無故持有而置於車內之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑為九ｍｍ之制式子彈八顆，於車邊完成上膛後，趁甲○○步行至莊皆得宅三合院外之村內道路之垃圾車時（起訴書誤載為資源衣物回收筒處），基於殺人故意，於該道路之停車棚前，對甲○○射擊一槍，再追至陳永清經營之雜貨店外，接續射擊二槍，幸未擊中，甲○○見狀，亦出於嚇阻之意思，回擊三槍，上訴人隨後將其持有之手槍及子彈五顆（嗣經鑑定時試射三顆），藏置於台南縣○○鎮○○○路莊禮里牌樓旁草叢內，嗣於同年月二十八日凌晨四時三十分許，帶同警員前往起出上開槍、彈等情，係依憑上訴人所供：其於甲○○槍殺陳志全退出莊皆得住宅之三合院後，持槍至村內道路上向甲○○射擊三發之事實不諱，核與證人陳永清、甲○○於偵、審中證述之情節相符，並有警方起獲上訴人藏置之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑為九ｍｍ之制式子彈五顆（嗣經鑑定時試射三顆）扣案可資佐證。警方於案發後於村內道路上，採得已擊發之子彈彈殼三顆（編號為一至三號證物），並在停放於村內道路之三Ｍ－七五三九號自小客車內，扣得彈頭一顆，該等彈殼經與上訴人（原判決誤載為甲○○）持有之槍、彈，送請鑑定結果，認貝瑞塔九二制式手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力。送鑑制式九０子彈五顆（試射三顆），均係口徑九ｍｍ（九乘十九ｍｍ）之制式子彈，均具殺傷力。送鑑編號一至三之彈殼三顆，與0000000000號槍枝試射之彈殼，其彈底特徵紋痕均相吻合，有內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據，資以證明上訴人有未經許可持有槍枝及殺人未遂之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人未經許可，持有手槍及殺人未遂罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：上開槍、彈係於陳志全中槍倒地後，自該陳志全前腰所取出，及其無殺人之犯意云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上加以觀察，並無違背法令之情形存在。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。查原審就上訴人所犯殺人未遂罪，已指定公設辯護人為之辯護，並提出辯護書辯解甚詳。又證人陳永清於偵訊時結證：其目睹上訴人自其所駕駛之自小客車裡拿出一支槍，追到馬路上對甲○○開槍；上訴人開、關車門之時間甚短，前後約僅十秒，且僅有上半身伸入車內，腳並未上車，上訴人於關車門之後有拉槍機（使子彈上膛）之動作等語。並以上開槍、彈如為陳志全所攜帶，陳志全於面對甲○○加害時應無任由甲○○狙殺而無掏槍防衛之理。證人陳永清證稱：上訴人係平舉朝向甲○○射擊，並非對空射擊等語。再依卷附測繪圖所示，上訴人第二次所射擊之二發子彈，與第一次射擊所留之彈殼相距逾十公尺以上，足見上訴人於射擊第一發子彈之後，向東即追擊十公尺以上，再射擊第二、三發子彈。警方於村內道路理髮店前之三Ｍ－七五三九號自小客車車頂，發現一子彈射入口，車內之後照鏡左側碎裂、該內後照鏡碎裂處前方位置之前擋風玻璃碎裂，並於車內前駕駛座椅上採取彈頭一顆；上訴人於射擊時，甲○○係躲在垃圾子車之後，足見上開子彈非甲○○所擊發。並說明蔡志皇、陳志宏、陳永清等人之審判外之陳述，何以具有證據能力等語明確（見原判決第五頁），核無所指違背法令之情形存在。其餘上訴理由無非就原審採證認事職權之適法行使徒憑己見任意指摘。核與法律所規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 九 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十 月 四 日
Ａ附錄本案論罪科刑法條刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。