最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五六五四號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
巷21選任辯護人 張 靜律師上 訴 人即 被 告 丙○○
號上 訴 人 乙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年五月五日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第三二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年七月至八十七年四月間，擔任行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）鳳林榮民醫院（下稱鳳林榮院）院長乙職，綜理該院事務。上訴人丙○○（原名邱文玉）係鳳林榮院辦事員，於八十五年十二月十六日至八十六年七月間，負責該院採購業務，均為依據法令從事於公務之人員。緣甲○○、丙○○與上訴人乙○○之夫游明照原係埔里榮民醫院同事，甲○○擔任鳳林榮院院長後，於八十五年十二月十六日將丙○○從埔里榮民醫院調至鳳林榮院，並指派邱員擔任經辦採購之業務；上訴人乙○○則為書香緣企業社（登記負責人為林如鈴，實際負責人為乙○○）之實際負責人，從事販賣文具用品，另於八十五年十二月間成立朝馬有限公司（下稱朝馬公司），承製印刷物品。八十六年一月間，甲○○、丙○○與乙○○夫妻達成協議，由鳳林榮院向乙○○所經營之前開公司、商店購買文具及印刷物品，而乙○○夫婦則回饋採購物品之金額一至二成之回扣予甲○○、丙○○；甲○○即指示當時經辦採購之丙○○，開始向朝馬公司、書香緣企業社採購印刷、文具用品。甲○○與丙○○即基於收取回扣之概括犯意聯絡，自八十六年一月間起至同年七月間，由丙○○未經訪價即由乙○○提供高於一般市價之三家廠商估價單（印刷物品採購提供朝馬公司、真辰社、僑榮彩印社；文具用品採購提供書香緣企業社、麗崧書局、大欣文具行），再以此方式連續向朝馬公司採購如原判決附表所示之印刷物品；及向書香緣企業社採購新台幣（下同）二十餘萬元之文具用品。而乙○○即與其夫游明照基於交付回扣之概犯犯意聯絡，或由乙○○或由游明照，先後於原判決附表所示付款日期之後，陸續交付如該附表所示之回扣；另文具用品二萬元回扣部分，則於八十六年二月間交付；交付方式係經由丙○○轉送甲○○，或直接於夜間送至鳳林榮院予甲○○，總計向乙○○夫妻索取回扣四萬三千五百三十元等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○收取回扣有罪部分及乙○○部分之判決，改判論處甲○○、丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪刑；論處乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。又以公訴意旨略以：被告甲○○知悉鳳林榮院將於八十六年二月及六月間分別發包「台東分院重金屬回收機採購案」及「頂樓鍋爐及頂樓淨水設備維修更新工程」，基於圖利賜吉公司之概括犯意，於上開採購案及工程案在尚未陳報退輔會核定前，即與賜吉公司徐迪興、陳振鵬事先達成合意，預定將前述採購案及工程案交由賜吉公司承做，乃指示該院醫務行政室技師李紀芳，分別於八十五年十二月三十一日以八五鳳醫字第四三二九號函、八十六年三月二十六日以八六鳳醫字第０九五五號函均附上由賜吉公司提供之賜吉公司、東聯企業有限公司（下稱東聯公司）、三久技研股份有限公司（下稱三久公司）等三家廠商估價單陳報退輔會，分別爭取補助專款一百二十四萬五千三百元、一百六十五萬一千零三十五元，退輔會亦先後於八十六年一月二十七日以八六輔陸字第０二五號函、八十六年五月七日以八六輔陸字第一二九六號函復該院同意各核撥一百二十萬元、一百六十七萬元（本工程一百四十七萬元、另衛生下水道控制改善工程二十萬元）予鳳林榮院。甲○○並即指定由被告丙○○接辦招標事宜。甲○○就「台東分院重金屬回收機採購案」，於八十六年二月間指示丙○○不需另行訪價而直接以原報退輔會爭取補助款由賜吉公司提供之三家廠商估價單簽報邀商比價簽文，丙○○亦明知該購置案未經訪價，卻依指示於八十六年二月十七日簽報「……經至市場估價三家廠商依賜吉國際有限公司、東聯企業有限公司、三久技研股份有限公司等三家……訂於八十六年二月二十六日……通知來院辦理比價事宜。」之不實簽文呈甲○○核可後，即通知賜吉公司前來領取三家廠商標單，由賜吉公司陳振鵬、徐迪興即以賜吉公司、東聯公司、三久公司之名義投標前開購置案，並由賜吉公司以一百一十六萬元標得該採購案。甲○○就「頂樓鍋爐及頂樓淨水設備維修更新工程」，於八十六年五月間指示丙○○不需再訪價，直接通知賜吉公司請該公司提供三家估價單再簽報招商比價簽文，賜吉公司於同年五月下旬寄交賜吉公司、東聯公司、三久公司等三家估價單予丙○○，嗣後甲○○復指示丙○○先行製作好標單並通知賜吉公司來院領取三份標單回去填寫，賜吉公司領取後，丙○○才依甲○○之指示於八十六年六月二十日簽報不實之訪價邀商簽文並訂定八十六年六月二十三日辦理比價，賜吉公司陳振鵬、徐迪興亦以賜吉公司、東聯公司、三久公司之名義投標，並由賜吉公司以一百三十五萬元標得該工程。賜吉公司並以浮報單、總價之方式，分別圖得不法利益約五十六萬元及約七十五萬元，合計共約一百三十一萬元。因認甲○○、丙○○均涉犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審關於諭知甲○○、丙○○被訴圖利部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載「八十六年一月間，甲○○、丙○○與乙○○夫妻達成協議，由鳳林榮院向乙○○所經營之朝馬公司、書香緣企業社購買文具及印刷物品，而乙○○夫婦則回饋採購物品之金額一至二成之回扣予甲○○、丙○○」、「文具用品二萬元回扣部分，則於八十六年二月間交付」、「或直接於夜間送至鳳林榮院予甲○○」等情。然查甲○○、丙○○、乙○○於偵、審中均否認有上開犯行，原判決於理由內並未說明認定有上開協議、交付二萬元回扣及乙○○夫妻將回扣直接交予甲○○等事實所憑之證據與理由，顯有判決理由欠備之違誤。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐歉、違法羈押、疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以上開不正之方法者，不以負責訊問或製作該自白筆錄之人為限，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第三人於前此所為，倘使被告精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據。原判決以上訴人乙○○、丙○○於八十八年六月一日晚間十時三十分許在檢察官偵查中之自白為認定上訴人甲○○、丙○○有收受回扣犯行及上訴人乙○○有交付回扣行賄之犯行之證據之一。但乙○○、丙○○於同日中午在法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）應訊時所為之自白，原判決既認乙○○有遭受調查員脅迫伊與伊夫均被關，案件上報、利誘可以回家等情形，丙○○有遭到調查員利誘緩刑、脅迫無法脫身、無法與體制對抗、會被羈押等情形，二人在東機組之自白非出於任意性，均無證據能力。而乙○○、丙○○係於東機組自白後，被移送檢察官複訊時為前開自白，二次自白時間緊接，且調查員詢問丙○○時又以「偵查中自白可以緩刑、減輕或減免其刑」利誘丙○○（見原審卷㈢第三六四頁），乙○○於原審亦辯稱：「在東機組所述是東機組人員要我這麼說，並告訴我在檢方也要如此說，否則不能回家」等語（見原審卷㈠第一七一頁），則其二人在偵查中之自白是否係出於任意性而有證據能力，原判決未予審認說明，亦有未合。㈢、檢察官起訴書記載丙○○依甲○○之指示簽報不實之訪價邀商簽文呈報甲○○核可等情，亦即認此部分涉犯刑法第二百十三條之公文書不實登載罪，惟甲○○、丙○○是否有此部分犯行，原判決未予審認、說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈣、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」、同法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。」，並於同年九月一日施行。本件原審於九十四年四月十八日審判時，就被告甲○○部分調查共同被告乙○○時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告乙○○立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪對於具證人適格之乙○○之正當詰問權，其踐行之訴訟程序難謂適法。㈤、檢察官起訴書就「台東分院重金屬回收機採購案」、「頂樓鍋爐及頂樓淨水設備維修更新工程」部分，除認甲○○、丙○○涉犯公務員圖利罪外，並於犯罪事實欄記載「丙○○明知未經訪價，卻依甲○○之指示，先後於八十六年二月十七日及同年六月二十日簽報不實之訪價邀商簽文」等情，亦即認甲○○、丙○○並另犯刑法第二百十三條之公文書不實登載罪（起訴書之證據並所犯法條欄雖未記載此法條，但是否已起訴，應以犯罪事實欄已否記載為準），原審就此已起訴之犯罪事實，未予判決，顯有疏誤。檢察官及上訴人甲○○、丙○○、乙○○上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十 月 十七 日
Ｌ