最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五六七０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 郭家駿律師
陳嘉銘律師被 告 甲○○選任辯護人 施秉慧律師
焦文城律師上 訴 人（被 告） 丙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年八月五日第二審判決（九十三年度上訴字第四五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一
三七、五八二三、五九０九、六五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○及乙○○、甲○○共同購辦公用器材浮報價額暨乙○○圖利部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、上訴人丙○○部分：本件原判決認定上訴人即被告丙○○係筌運企業股份有限公司（以下簡稱筌運公司）負責人，其公司係以從事投標承攬政府機關所辦理之消防設備採購案為主要營運業務，且係奧地利羅聲寶公司台灣地區代理商。民國八十九年四月六日，奧地利消防訓練學校發函透過奧地利羅聲寶公司再經荃運公司函轉送內政部消防署，表示將提供十位名額邀請國內消防單位人員免費赴奧地利消防訓練學校受訓，受訓期間為同年六月五日至六月十六日。高雄市政府消防局旋依內政部消防署指示遴選主任秘書方和金及副大隊長李清秀二人參訓，嗣消防署未予核准方和金參訓，另改由苗栗縣消防局派員代之。詎丙○○為使高雄市政府消防局仍維持二名人員參訓，乃基於行使偽造私文書之犯意，於同年五月二十三日，在台北市○○○路○段○○○號七樓筌運公司內，委由不知情之業務秘書張碧園以留存在公司之前開奧地利消防訓練學校邀請函影本為依據，剪貼為載有免費邀請高雄市政府消防局派員參訓為內容之邀請函，而偽造該校名義發文之邀請函一份，再傳真至高雄市政府消防局而行使之，致使不知情之局長乙○○於同年五月二十五日批示由主任秘書方和金前往受訓，足以生損害於奧地利消防訓練學校及高雄市政府消防局對選派人員赴國外受訓之管理與正確性等情。因而維持第一審論處丙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，並駁回其在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。又刑法第二百十條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，仍難以該罪相繩。是被告是否無製作權，而冒用他人名義製作該文書，自應於理由內逐一說明其憑以認定之證據，不得以推測之詞入人於罪；亦不得因被告所持之辯解不能成立，而執為有罪認定之依據。本件丙○○一再辯稱，因當時時間緊迫，於徵得奧地利消防訓練學校授權後，始自行製作邀請函，並非偽造云云。並提出奧地利消防訓練學校西元二００一年一月三十日所發，內載：「確曾於事前授權丙○○負責邀請函之相關製作修改工作」之函件為證。而原判決係依憑丙○○所為上開函件係以留存在公司之前開奧地利消防訓練學校邀請函影本，予以剪貼製作而成之供述，及扣案之該校邀請函，並以倘奧地利消防訓練學校確係有意再邀請高雄市政府消防局派員參訓，大可以傳真方式交付，豈有透過丙○○製作邀請函之理；丙○○又何須以剪貼之方式製作邀請函，是其上開所辯顯與常情有違云云，資為論罪之依據。然就憑何證據認定丙○○確係無製作權，而冒用奧地利消防訓練學校名義製作上開邀請函之事實，並未詳加說明其所憑證據，已有未合。況依原判決所認定，奧地利消防訓練學校首張邀請函係透過奧地利羅聲寶公司再經荃運公司函轉送內政部消防署，再由內政部消防署函轉國內各消防單位，則該校茍依上開程序發函邀請高雄市政府消防局另派員參加，確屬曠日費時；該校原邀請國內消防單位人員共十位名額免費前往該校受訓，嗣又追加高雄市政府消防局主任秘書方和金一員前往受訓，合計十一名，顯已超出原邀請之名額，茍未得該校之同意，該多出之名額如何得以參加受訓。丙○○上開所辯尚非全然無據，原審未進一步詳查釐清，僅以丙○○所持之辯解不能成立，丙○○製作上開授權書之方法又悖於常情等語之一端，遽予推測丙○○有上開偽造文書之犯行，非但採證難認適法，並有判決理由不備之違誤。（二）判決理由之敘述均應依憑證據，尤須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。卷查丙○○提出經我國駐外機構認證之奧地利消防訓練學校西元二００一年一月三十日函及中文翻譯，其內容係記載：「關於二０００（西元）年四月六日所發出之邀請函，……因時間緊迫，為縮短行政作業，故本校即授權荃運公司丙○○先生負責邀請函之相關製作修改工作，以節省時間……」（見一審筆錄卷第三七至三九頁）。如果無訛，該函係表明奧地利消防訓練學校確曾於事前授權丙○○負責邀請函之相關製作修改工作，而非於丙○○擅自製作邀請函後，予以追認。原判決未細繹函文內容，徒以該函發文日期，距丙○○製作邀請函已有八個月之久，又係經丙○○之要求始出具之文書，逕認該函係追認函，不足作為有利於丙○○之認定（見原判決第七頁）。致其理由之敘述與卷內之證據資料不相適合，難謂無判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。（三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決理由內以證人張碧園、高文宗於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）調查時之證言，作為論斷之基礎（見原判決第五頁）；但原審並未傳喚該等證人。而丙○○於原審審判期日經訊以，對於證人張碧園、高文宗上開證述有何意見時，答以所述不實在【見原審卷（三）第十、十一頁】，並未同意將上開陳述作為證據，則該審判外之陳述何以具有證據能力？原判決理由內未詳予說明，其取捨、判斷論據，難謂與證據法則相合，並有理由不備之違誤。以上諸端，或為丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決該部分有發回更審之原因。
二、被告乙○○、甲○○共同購辦公用器材浮報價額及乙○○圖利部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係高雄市政府消防局局長，被告甲○○係該局秘書室科員，均係依據法令從事公務之人員。八十八年間，高雄市政府消防局編列新台幣（下同）一百六十萬元，用以增購八十萬元救災救護指揮車二部，供該局正、副局長座車使用；惟乙○○為貪圖個人享受，指定編列採購三千西西及二千西西指揮車各一輛，因預算金額與實際市價差距太大，致該局先後辦理三次公開招標時，皆宣告流標。八十八年十二月間，乙○○得知丙○○時常標取國內各級政府之消防器材採購案，且該局於八十九年間，即將辦理七十公尺及二十七公尺雲梯車採購業務，認為有此誘因，丙○○即使虧損，亦會願意承作，遂指示甲○○與丙○○接洽。雙方隨即達成協議，約定由丙○○標取指揮車採購案，惟消防局於辦理七十公尺雲梯車採購時，就規格及價額部分須配合丙○○，以利其得標。八十九年二月十日，丙○○即使用名勵公司名義，以一百五十七萬五千元（底價為一百五十九萬元）標取上開指揮車採購案，再於同年四月五日以總價二百萬六千九百四十元之價格，購買裕隆ＣＥＦＩＲＯ三千西西及二千西西各一輛後，交予高雄市政府消防局，自行承受高達四十三萬一千九百四十元之虧損。迨八十九年四月間，高雄市政府消防局七十公尺雲梯車之需求、使用單位救災救護科科員高文宗依規定，參考台北縣政府、台北市政府於八十七年五、六月間所採購之七十公尺雲梯車資料與筌運公司、業欣有限公司（下稱業欣公司）所提供之規格型錄，審酌規格及附屬配備之差異，並計算出匯率之差額後，定出七十公尺雲梯車之「採購規格」及「預估金額及價位分析」，採購預估金額則定為三千八百八十五萬九千元。於八十九年五月間，丙○○得知上情後，即依據上開與乙○○之協議，透過甲○○之連繫及方和金之陪同，向高文宗表明希望更改規格，且儘量減少附屬配備之價額，將價額集中在車身主體，但遭高文宗拒絕。丙○○遂向甲○○要求提高預估金額，乙○○、甲○○鑑於丙○○已依協議標取指揮車，且該次購車預算於法定預算內仍可提高，更知悉如欲提高預估金額，必須佯稱事後曾進行訪價並取得廠商所提供較高金額之估價單後，方能使文書作業程序合法。二人遂共同基於浮報價額與偽造文書之犯意聯絡，由甲○○向丙○○取得書寫四千二百六十八萬八千七百元之筌運公司估價單一紙後，再以電話指示不知情之中太汽車股份有限公司（下稱中太公司）職員葛明，另行出具該公司之報價單一紙，並指示其於報價單金額欄內填載四千一百萬元後，直接傳真予甲○○；甲○○旋於八十九年七月十二日，在簽呈說明欄內虛偽記載：「至底價核定方面，經請購科承辦人高科員文宗取得台北縣消防局及台北市消防局決標金額資料，與本室拜託相關業者針對本二案之估價資料皆陳請鈞長參酌」，並於擬辦中載明：「檢陳本二案相關資料，核閱後請鈞長分別核定底價」，並於密封之預估底價單內載明：「一、本案預購金額為四千一百十一萬六千二百五十元。二、本案共有二家廠商報價，如估價單。三、本案擬以四千一百萬元為預估底價。四、恭請核定底價」等語，將此不實事項登載於職務上所製作之公文書上，乙○○即依據該簽呈及甲○○事後取得之虛偽估價單二紙，將底價核定為四千零八十五萬六千五百五十元。八十九年七月十九日丙○○即以南中企業有限公司、業欣公司、晶麗公司之名義，以互相不為競價之圍標方式，由晶麗公司以四千零七十五萬元得標，圖利丙○○二百二十九萬七千元。另內政部消防署成立後，各地方政府消防人力需求大增，內政部遂於八十七年六月十七日以台（八七）內消字第八七七四三八二號令頒「直轄市縣市消防機關消防指揮及救災人員遴用標準」，作為各地方政府遴用消防人員之標準。乙○○於八十八年二月一日就任高雄市政府消防局局長後，即利用此機會，以市議員推薦之方式，明知張朝棊、黃增樑、歐明政、郭加靖、呂晉偉、李誌煌、江信德、王聖賢、張瑞昇、蔡旻衛、謝宏亮、洪政安、溫崇慶、謝旺達、李裕隆、袁明桂等十六人，均非警察學校消防教育科系畢業，亦非現職警員，其中張朝棊、歐明政、郭加靖三人更均已超過四十歲，依上開遴用標準第十四條及第十七條之規定，均不得進用擔任為消防員，仍基於圖利之概括犯意，自八十八年六月間起至八十九年六月間止，故意違反上開遴用標準，進用前述張朝棊等十六人擔任高雄市政府消防局消防員，使該等人得以支領薪資及享有公、健勞保補助等福利，連續圖利呂晉偉等人。因認乙○○、甲○○共同牽連涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材浮報價額及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪嫌；乙○○另犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知其無罪之判決，並駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。（乙○○另被訴行使偽造私文書部分，因檢察官未上訴已告確定）經查本件檢察官係以乙○○與甲○○於購辦高雄市政府消防局七十公尺雲梯車時，共同將不實事項登載於職務上所製作之公文書上，而浮報底價，使丙○○以互相不為競價之圍標方式得標，共同圖利丙○○二百二十九萬七千元，認其共同牽連涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材，浮報價額，及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪；另以乙○○未依內政部訂頒之「直轄市縣市消防機關消防指揮及救災人員遴用標準」規定，遴用張朝棊等十六人擔任高雄市政府消防局消防員，圖利他人，另單獨犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。此觀起訴書之記載自明。而貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材，浮報價額罪，係屬同法第六條第一項第四款圖利罪之特別規定，且檢察官起訴之犯罪事實亦已明確指明乙○○與甲○○等共同以登載不實事項於職務上文書之方法，圖利丙○○二百二十九萬七千元。因此，本件乙○○與甲○○等之行為茍與上開購辦公用器材，浮報價額罪之構成要件不符，仍應就圖利罪部分予以審判。參以乙○○與甲○○等共犯部分僅購辦公用器材浮報價額部分；至未依規定，遴用消防員，圖利他人部分僅乙○○一人，甲○○並未在起訴之列。檢察官補具之上訴理由書亦係就乙○○、甲○○共同購辦公用器材浮報價額圖利及乙○○未依規定，遴用消防員，圖利他人部分詳敘其上訴理由。是檢察官聲明上訴書雖載：「原判決關於乙○○共同圖利……部分、甲○○共同圖利部分……應行提起上訴」，然綜核卷內訴訟資料，應認檢察官該部分上訴範圍，係指乙○○、甲○○共同購辦公用器材浮報價額及乙○○未依規定，進用消防員，圖利他人部分，尚不能因其聲明上訴書用語過於簡略，而認乙○○、甲○○共同購辦公用器材浮報價額或乙○○未依規定，遴用消防員，圖利他人部分未經上訴，合先說明。次查：（一）無罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由；故對於被告被訴之事實，及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，自應逐一明確詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九之一條第二項及第一百五十九之二條分別定有明文。經查丙○○於高雄市調處調查中供稱：「當時我也曾盤算我供銷該兩部消防指揮車可能會虧錢，……所以我會見乙○○時，我有表示本公司也有在賣七十公尺雲梯車，希望有機會供銷給該局使用，而且價格儘量幫忙……，經乙○○同意後，陳局長便指示甲○○帶我去找相關人員洽談」、「我只知道當時乙○○當面應允我在虧損五十萬元承攬高雄市政府消防局二部高效能指揮車採購案後，會在接續該局另辦理七十公尺雲梯車採購案時，願在價格及規格方面，儘量協助我投標承攬」等語（見偵字第二一三六號卷第一００頁、第一二一頁反面）；另於檢察官偵查中更明確供承：「問：為何願承作指揮車採購案？答：因當時七十公尺雲梯車規格已定出來……，所以我想藉指揮車標售案來達到在規格上得以放寬及配合我現有的條件」、「……甲○○說希望我能出面標，幫他們解決問題這部指揮車的預算，期間甲○○曾帶我去找局長，局長表示事後七十公尺雲梯車就價格及規格部分會儘量幫忙」等語（見同上偵字卷第一三０頁反面、第一八二頁反面）。參以甲○○於偵查中亦供承：「當時是局長拿丙○○名片說聯絡看看是否可以叫他來投標，他也同意來投標」等語（見他字第二一一一號卷第一五八頁）。互核以觀，公訴人認丙○○願自承虧損標取指揮車採購案，係因乙○○已允諾就七十公尺雲梯車之規格及價額部分，予以配合，作為其標取指揮車虧損之對價，尚非無據。另據丙○○於高雄市調處中供稱：「甲○○曾透露，高文宗所擬訂之該局採購七十公尺雲梯車之估價為三千八百餘萬元，我認為如此價格將無利潤，甲○○便要求再提供一份新的估價單，以便她可以重新辦理核估，所以我便另外開了一張金額四千一百餘萬元的估價單給甲○○」（見同上偵字卷第一０一頁）；於偵查中仍明確供承：「……事後甲○○告訴我承辦人制定出來的參考底價是三千八百餘萬元，我認為不合理，甲○○才要求我再給他一份估價單，該估價單我金額寫四千二百六十八萬八千七百元」等語（見同上偵字卷第一三一頁）。又證人葛明即中太公司顧問於高雄市調處供證：「八十九年六月間……甲○○主動與我聯絡，渠表示該局八十九年度編列有七十公尺雲梯車……採購案，希望我提供報價。我為日後本公司業務考量及做順水人情給甲○○，及配合宋小姐的意思，依渠所提供的預算金額及與中太公司商議後，決定報價金額：『七十公尺雲梯車』採購案新台幣四千二百萬元，……我乃向中太公司索取空自報價單，併依前述金額，親自填妥後傳真到高雄市政府消防局秘書室，由甲○○親收」等語（見同上偵字卷第四六頁）。復於檢察官訊問時結證稱：「（提示報價單）問：此張四千一百萬元報價單是否由你書寫？答：是我寫的，是甲○○小姐要求我提供報價單，我以傳真方式給她的，四千一百萬元宋小姐預先告訴我，我依照她提供預算金額填寫」等語明確（見同上偵字卷第三０頁反面）。依上開證詞，若果無誤，乙○○、甲○○二人當係為彌補丙○○標取指揮車之損失，而故意提高底價進而浮編預算圖利丙○○有以致之。原判決就丙○○及證人葛明於高雄市調處及檢察官偵查時所為不利被告等之陳述，何以不足採信，並未隻字片語加以論斷說明，顯有判決不載理由之違法。（二）審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，逕為判斷，仍難謂無查證未盡之違法。原判決以台北縣政府消防局、台北市政府消防局採購七十公尺雲梯車之規格與高雄市政府消防局採購七十公尺雲梯車之規格並不相一致，證人陳添桂證述國內標不須考慮匯率風險，及證人高文宗自承第一次辨理預估金額，前所云採購案底價偏高係個人意見，預估之價額並非客觀合理之價額等證據，認乙○○、甲○○所核定之底價並無浮報情事。然查本件高雄市政府消防局七十公尺雲梯車之採購，係由需求、使用單位救災救護科科員高文宗，參考台北縣政府、台北市政府於八十七年五、六月間所採購之七十公尺雲梯車資料與筌運公司、業欣公司所提供之規格型錄，審酌規格及附屬配備之差異，並計算出匯率之差額後，定出七十公尺雲梯車之「採購規格」及「預估金額及價位分析」，其採購預估金額則定為三千八百八十五萬九千元。此不僅經高文宗結證屬實，並有高雄市政府消防局七十公尺雲梯車採購案卷宗一份、簽文三份、七十公尺雲梯車採購規格、預估金額、價量分析表、標價分析、匯率兌換表、荃運公司估價單、中太公司報價單等在卷可稽。而甲○○係高雄市政府消防局秘書室科員，其自身並非業務需求、使用單位，其亦自承初辦採購業務，則專業知識及經驗，是否高於業務需求單位之高文宗？其提高預估金額時有無再徵詢高文宗意見？而依前述甲○○係指示丙○○及葛明依其透露之預估金額提出估價單，並非確實自行訪價，則原判決採信甲○○所為：「我覺得高文宗所提出之『預估金額及價位分析』太低，所以才自行市場訪價，然後才予以更改，約增加兩百餘萬元」之供述，究有何憑據？凡此種種俱與判斷被告等有無浮報價額之犯行有重要關係，原審未進一步調查釐清，並詳為必要之說明，逕為有利被告之判斷，自有查證未盡及判決理由欠備之疏誤。（三）審理事實之法院，應就在客觀上為認定事實及適用法律基礎之證據，從各方面詳予調查，以期發現真實，苟就該等證據之調查尚未完備，即行判決，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，即屬當然違法，足以構成撤銷之原因。原判決依憑高雄市政府九十三年一月七日以高市府人二字第０九三０００一一四一號函覆：「於八十八、八十九年間，當時直轄市縣市消防機關指揮及救災人員遴用標準尚無法源依據，對地方政府人員之遴用未具拘束力。……，張朝棊等十六人之進用經書面審核，並均經銓敘部審定，適用警察人員管理條例第十一條規定，合格實授本府消防隊員，正式任用。」，認乙○○報請高雄市政府審查遴用張朝棊等十六人為高雄市政府消防局之消防員，而該項遴用復均經銓敘部審查後以合於規定而審定合格實授，乙○○之行為自無違背法令，難認有圖利之犯行（見原判決第三十三、三十四頁）。然卷查「直轄市縣市消防機關消防指揮及救災人員遴用標準」，係內政部為統一直轄市、縣（市）消防機關消防指揮及救災人員之遴用，加強其專業知能，提高災害防救效能，促進人事交流，特於八十七年六月十七日以台（八七）內消字第八七七四三八二號令頒，作為各地方政府遴用消防人員之標準。有該遴用標準在卷可稽（見他字第二一一一卷第一八四頁）。又該遴用標準倘係經立法院審查後公布，應屬中央法規標準法第三條所稱之命令。何以該遴用標準於八十八、八十九年間，尚無法源依據，對地方政府人員之遴用未具拘束力？均茲疑義。原審未詳予調查釐清，遽為乙○○有利之認定，殊嫌速斷，不足以昭信服。檢察官上訴意旨執此分別指摘原判決違法，非無理由，應認該部分亦有發回更審之原因。
貳、上訴駁回（乙○○收賄）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨略稱：乙○○基於收受賄賂及不正利益之概括犯意，於進用呂晉偉及黃增樑期間，除於八十九年四月下旬某日，在高雄市○○○街○○○號七樓之二住處門口前，收受由黃增樑之母翁秋菊所致贈之十萬元現款外，復自八十九年四月間起至同年六月間止，連續帶同友人前往高雄市○○區○○○路「興魚翅餐廳」及該市○○路「台南擔仔麵」等高級餐廳，接受呂晉偉及黃增樑之父黃朗每桌上萬元之魚翅招待，以此方式，連續收受不正利益。因認乙○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知其無罪之判決，並駁回檢察官在第二審之上訴。已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原判決以證人黃增樑先後就致送紅包地點之供述有所不一，而互核證人翁秋菊與黃增樑，就致送紅包之地點及由誰宴請乙○○之證述內容亦多所齟齬，翁秋菊於原審審理時又改稱：伊沒有拿錢給被告乙○○等語，黃朗於原審審理時則證稱：伊不認識被告乙○○，也沒有見過，並沒有翁秋菊、黃增樑所說伊請被告陳坤童去台南擔仔麵吃飯的事等語。是翁秋菊及黃增樑於高雄市調處及偵查中所述均有不相一致與違反常情之處而難認無瑕疵，自難憑藉該項有瑕疵之證述，率認乙○○確有收受賄賂及接受黃朗不當飲宴招待之犯行。又證人呂晉偉於高雄市調處及偵查中所述與其於原審審理時所述並不一致；所述之情節亦與常情及卷證資料不盡相符，難認無瑕疵可指，證人黃金村於原審審理時又證述：伊係於八十九年六月一日到任，並不曾接受呂晉偉之邀宴，也沒有去過興魚翅餐廳，當時的人事主任不是伊等語在卷，尤難憑藉其有瑕疵之證述，遽認乙○○確有接受其不當飲宴招待犯行，是其理由之說明核無違法之處。再按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。原判決已於理由中說明當時之人事室主任係張繼驊而非黃金村，而證人所述同受邀宴之人事室主任係黃金村而非張繼驊。張繼驊是否亦曾陪同被告乙○○用餐，與乙○○有無收受呂晉偉不法邀宴之判斷無關；況檢察官於原審審理時並未聲請調查前任人事室主任張繼驊是否曾陪同乙○○用餐，則原審未為此無益之調查，殊無應調查之證據未予調查之違法可言。檢察官上訴意旨猶執前詞，謂乙○○該部分之行為應成立犯罪云云，對原審已經調查說明之事項及採證認事職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。從而應將此部分上訴，從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十 月 十七 日
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