最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五六０四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○
28號甲○○即林俊
之2號丁○○
1號共 同選任辯護人 王炳輝律師
林松虎律師上 訴 人即 被 告 丙○○即黃永
男民國身分證住台灣被 告 戊○○ 男民國
身分證住台灣乙○○即黃裕
男民國身分證住台灣巷75上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月十九日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第四一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四九０三、四九四八、六０五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
丙○○之上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定被告戊○○係內政部警政署水上警察局第四警察隊代理隊長，乙○○（即黃裕達）為該隊分隊長，己○○、甲○○（即林俊卿）、丁○○則為該隊刑事組偵查員，職司查緝走私、偷渡及其他刑案，係依法令從事公務之公務員。己○○、甲○○前因查緝兩岸毒品走私案件，與魏添火（已判決確定）相識合作，經報請戊○○、乙○○同意，組成「一一０三」專案小組。嗣因魏添火於上開專案佈線過程中，向己○○、甲○○表示因大陸地區綽號「小江」之線民遭受懷疑，亟需獲得大陸地區人蛇（偷渡）及販毒集團之信任，己○○、甲○○、丁○○、魏添火明知使未經許可入境之大陸地區人民進入台灣地區係違法，竟商議決定由魏添火向大陸接洽偷渡客來台事宜，準備俟大陸偷渡客進入台灣地區後，再由甲○○、己○○、丁○○及其所屬水上警察局第四警察隊緝捕部分偷渡客偵辦，圖謀以查獲大陸偷渡客取得辦案績效。己○○、甲○○、丁○○並將上開計畫報告戊○○及乙○○，並得其同意。戊○○、乙○○、己○○、甲○○、丁○○遂假借職務上之權力而與魏添火等人基於共同之犯意聯絡，同意於載運大陸偷渡客之船舶進入該隊所轄安平港時，先放行不立即查緝，協助大陸偷渡客進入台灣地區，並由己○○、甲○○、丁○○及魏添火，分別與船主吳忠、楊明春、吳傳世（均已判決確定）、吳清隆（已死亡，經判決不受理確定）聯繫取得協助，承繼前開共同犯意之聯絡，約定由吳忠提供，另由楊明春擔任船長駕駛「溪天翔」號漁船，而以吳清隆、吳傳世為船員，於民國八十八年三月五日下午二時許，駕駛「溪天翔」號漁船，由魏添火陪同，自雲林縣箔子寮漁港出發，約於翌日下午三時許，駛抵大陸福建省平潭縣近海處（東經一百二十度、北緯二十五度），並以接駁方式載運大陸偷渡客康成凱、康成耀、陳雪仙、李依佑、姜依寧、陳傳志、楊淑金及其餘姓名、年籍不詳女性大陸人民四名，共計十一名，駛返台灣。嗣於同月八日下午約二時許，進入台南市安平港。戊○○、乙○○、己○○、甲○○、丁○○等人獲知船已抵達內政部警政署水上警察局第四警察隊所屬之安平港航道南岸停靠，戊○○、乙○○、己○○、甲○○、丁○○、魏添火復基於藏匿人犯之共同犯意，旋由甲○○以廂型車將前開未經許可入境，由大陸地區偷渡來台，違反國家安全法之人犯康成凱等十一人，接送至台南市○○路己○○租屋處藏匿，並由魏添火、己○○、甲○○、丁○○及知情有共同犯意之丙○○（即黃永興）看守，冀免被他人或其他偵查機關發覺而緝捕。惟甲○○、己○○等人，欲將康成凱等大陸偷渡客載運至安排地點時，一名姓名、年籍不詳大陸女偷渡客竟乘機逃逸而不知去向，另三名姓名、年籍不詳大陸女偷渡客，則因魏添火告知需將之送往台北縣三重市，交與約定之不詳之人，藉以取信大陸地區偷渡、販毒集團，且為避免途中遭人發覺緝捕，而承繼前開藏匿人犯之共同犯意，由丙○○駕駛，與甲○○、丁○○，將前開三名大陸女偷渡客載往台北縣三重市○○道下，並交由魏添火領交三名大陸女偷渡客予不詳姓名之人，三名大陸女偷渡客因而亦行蹤不明。其餘大陸偷渡客康成凱、康成耀、陳雪仙、姜依寧、陳傳志、楊淑金、李依佑共七人，則由甲○○、丙○○分批載至台南市黃金海岸附近之「醉大餓急」餐廳前，通知明知上情之乙○○，偕同不知情之其他第四警察隊所屬人員李東山、陳宇翔等人，以發覺大陸偷渡客而予以逮捕。戊○○、乙○○明知前開大陸偷渡客均係經安排後始偷渡來台，並非接獲線報所查緝，二人竟另基於共同之犯意，由戊○○修改內容後，再交由乙○○將明知不實之「本組接獲線報於台南市○○路濱海公園旁有一身分可疑男子徘徊，經報告隊長後，由隊長率本組人員前往埋伏查緝，……當場查獲大陸偷渡客李依佑。」、「本組續接線報於台南市○○○路安順橋下橋處有幾名身分可疑之人，經報告隊長後，隊長率本組人員前往查緝，於安順橋下北側當場查獲大陸偷渡犯姜依寧、陳傳志、楊淑金、康成凱、康成耀、陳雪仙等六人。」等不實之事項登載於其職務上所掌管之工作記錄簿上，致生損害於警務工作之正確性。嗣因台灣台南地方法院檢察署檢察官偵辦另案走私案件，而於同年四月七日發現有疑，主動指揮法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）進行調查而查獲等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依牽連關係，從一重論處戊○○、乙○○、己○○、甲○○、丁○○共同公務員假借職務上之權力，使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑；丙○○共同藏匿犯人罪刑，固非無見。
惟查：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂被告以外之人，不以證人為限，共同被告、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之。又同法第二百八十七條之二亦明定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又法院為判斷被告等人於警詢時之供述是否可採為認定彼等犯行之證據，必先於審判中踐行人證之調查程序，倘其等之供述與警詢時供述不符，經審酌其於警詢時之供述，認符合前揭刑事訴訟法第一百五十九條之二得為證據之要件，始得以其警詢時之供述，作為認定犯行之證據。原判決認定被告等人有事實欄所列之犯罪行為，係依憑被告彼此間於偵審中之供述，為論罪之依據之一。但原審調查被告等人之犯罪行為而調查其他共同被告時，並未依前開規定適用人證之調查程序，俾使各該共同被告己○○等人立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪被告等對於證人之正當詰問權，且直接採取被告等人於台南縣調查站之供述為論罪之依據，自屬違法。㈡依據甲○○於台南縣調查站供稱：「約於八十八年三月四、五日我開朋友的車，載『謝粿仔』、丁○○及丙○○到雲林縣箔仔寮漁港找綽號『阿忠』的男子，並在渠住處研商有關安排大陸偷渡客來台讓我們查緝之事宜」（見八十八年度偵字第四九０三號卷第十五頁）；魏添火於原審供稱：「（你們幾人去吳忠家？）我、甲○○、己○○、丙○○」等語（見原審上訴卷二第十八頁）。此部分之供述如果無訛，丙○○似與魏添火、甲○○、黃世永、己○○等人前往雲林縣箔仔寮漁港找吳忠，商議籌備引進本件大陸人民偷渡入境事宜。而丙○○亦於原審供稱：「（本案接送偷渡客的事情，你協助他們？）不是協助，我與甲○○是朋友，我沒有載他們去箔仔寮，我沒有進去，我不知道是否為船長的家，我載魏添火、甲○○去」等語（見同上卷二第三十頁）。如果無訛，丙○○亦不否認載魏添火、甲○○等人前往吳忠家。則丙○○是否與魏添火等人參與商議籌備引進本件大陸人民偷渡入境事宜，攸關丙○○犯罪事實之認定。原判決並未調查審認，自屬違法。㈢依證人即本件偷渡入境之陳雪仙、陳傳志、姜依寧、康成凱、李依佑、康成耀、楊淑金等人於台南縣調查站及檢察官偵查時之供述，被告等人於陳雪仙等人偷渡上岸後，安排於己○○所承租之房子內暫住，並要求陳雪仙等人以電話向家人報平安，而使其等家人據以支付大陸人蛇集團偷渡費用人民幣三萬元等情（見八十八年度偵字第四九０三號卷第一一三頁、一四一頁背面、一０五頁背面；八十八年度偵字第六０五三號卷第三十三至三十八頁）。如果無訛，被告等人之違法行為是否已使大陸地區之偷渡集團之人員因而獲得利益？被告等之行為與貪污治罪條例之圖利罪之構成要件是否相符？原判決俱未調查審認，自有調查未盡之違法。㈣按台灣地區與大陸地區人民關係條例已於九十二年十月二十九日修正公布，分別於九十二年十二月三十一日及九十三年三月一日施行。本件被告等人（丙○○除外）行為後法律已修正，原判決並未比較新舊法之適用，逕依新法論處，自屬於法有違。檢察官及被告等（丙○○除外）上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○因藏匿人犯案件，原審係依刑法第一百六十四條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十 月 十八 日
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