最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五七三四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 乙○○
號3樓上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月二十六日第二審判決（九十三年度上訴字第二二０號；起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第四０六七、四四二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。並維持第一審關於被告乙○○部分之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄記載上訴人甲○○向劉徐廷妹詐稱欲前往亞太商業銀行苗栗分行（下稱亞太銀行苗栗分行）辦理劉國才定期存款之解約，並將解約款新台幣（下同）二百五十萬元轉存入劉徐廷妹之帳戶，劉徐廷妹不疑有詐，乃同意與甲○○一同前往辦理，惟甲○○於辦理解約後，未依約將款項轉至劉徐廷妹之帳戶，擅自將之轉存其在該銀行所設0000000000000號帳戶等情。於理由㈡則說明甲○○在劉徐廷妹渾然不知之情形下，將劉玉輝以劉國才名義設立帳戶內之定期存款辦理提前解約，業據證人劉徐廷妹證述屬實，並為被告所是認。且於理由㈣敘明甲○○擅自將劉國才定期存款二百五十萬元，轉入其帳戶內，因事先經由全體繼承人之代表劉徐廷妹同意，又與劉徐廷妹一同前往銀行辦理，並不成立行使偽造私文書罪等云云。惟甲○○於原審辯稱「這些錢是我陪我岳父（應係『母』之誤植）去辦的。到了銀行之後，因為超過三百萬元，所以銀行的人有打電話去岳家確定，他們都知道」云云（原審卷第一七八頁），似否認施詐而將劉國才之定期存款解約並轉存入其帳戶。原判決理由㈡以犯罪事實欄所載犯行已為甲○○所是認，與卷內證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。又關於劉徐廷妹與甲○○前往亞太銀行苗栗分行，是否知悉將辦理劉國才定期存款解約事宜一節，原判決事實欄之記載與理由㈡之說明，並不一致。而證人劉徐廷妹於警詢時稱「（甲○○將劉國才亞太銀行定期存款二百九十萬元解約轉帳至其戶頭內，你是否知悉及同意）我不知道，也沒有同意」（相驗卷第一七二頁）；偵查中稱「（為何銀行帳戶內有二百五十萬元轉入甲○○帳戶）我不知道」（同上卷第二五二頁）、「（他【甲○○】有無向妳說劉國才的帳戶內二百九十萬元存入甲○○帳戶）他沒向我說」（偵查卷第四０頁）；復於原審稱：只有講要把劉玉輝的錢轉到我的帳戶內等語（原審卷第一九六頁）。劉徐廷妹似均證稱伊不知甲○○將劉國才之定期存款解約轉帳。原判決事實欄記載甲○○向劉徐廷妹詐稱欲前往亞太銀行苗栗分行辦理劉國才定期存款解約一節，與卷內證據已不相適合。又以甲○○已得劉徐廷妹之同意為由，認其辦理定期存款之解約及轉帳存款手續時，以劉國才名義製作之申請定期性存款「中途解約」轉入活期存款通知書及提款單等行為，均不成立行使偽造私文書罪。亦均有理由矛盾之違法。㈡刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者始得為之。所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬違背法定程序取得之證據。原判決認定被告乙○○並無公訴意旨所指強盜殺人之犯行，依理由㈢之說明，係以謝明光於原審審理中之證言為其論據之一。惟稽之卷內資料，證人謝明光於原審審理期日並未到庭。而原審九十三年八月二十七日準備程序，檢察官並未到場，受命法官向被告及刑事附帶民事訴訟案件之原告詢以：本院預料證人謝明光於審判期日無法到庭，將期前訊問證人謝明光，有何意見？經被告及辯護人稱「沒有意見」後，逕由受命法官訊問證人謝明光，有審判筆錄、準備程序筆錄在卷可稽。且卷內似無任何資料足為證人謝明光無法於審理期日到庭之佐證，該證據之取得，即屬違背法定程序。原判決採證人謝明光於準備程序之證言，為認定乙○○並無強盜殺人犯行之依據，復未於理由內說明該證言何以具有證據能力，亦有理由不備之違法。㈢無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。原判決理由固說明乙○○經法務部調查局鑑定結果，就其未參與殺害被害人一節，並無說謊反應，有法務部調查局九十年十月十六日陸㈢字第九０一三一五六八號測謊報告書附卷可憑，是此測謊報告亦無法資為不利於乙○○之認定等語。惟乙○○另經內政部警政署刑事警察局實施測謊結果，就㈠你有沒有拿刀刺劉玉輝？㈡⒈⒚你有沒有拿刀刺劉玉輝？㈢劉玉輝被殺害時，你在現場嗎？等問題，均呈不實反應，有該局八十七年七月一日刑鑑字第四五九八三號鑑驗通知書在卷可稽（相驗卷第二四五、二四六頁）。原判決就該不利乙○○之證據，如何不足以證明其犯罪，未為任何說明，自有理由不備之違法。以上或為檢察官、甲○○上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○○不另為無罪諭知及乙○○行使偽造私文書、詐欺取財無罪部分，公訴意旨認與上揭部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，本乎審判不可分原則，併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十 日
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