最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五八四號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 楊銷樺律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年九月二十一日第二審更審判決（九十三年度重上更（二）字第一八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三一０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有及強制性交之犯意，於民國八十七年六月二十八日下午五時許，在台中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號雅客汽車旅館一一○室內，自報紙分類廣告中所刊登之電話號碼，約請被害人劉女（真實姓名在卷）至該汽車旅館一一○室為其做指壓按摩服務。被害人依約抵達後，即順手掩上房門，越數分鐘，上訴人趁被害人未及防備之際，即以其所有預藏之質地堅硬、銳利，客觀上具有危險性之鉗子抵住被害人，要被害人脫光衣物為其從事性服務，並恫稱如不從要將之送回老家，被害人因之心生畏懼，不能抗拒，乃依上訴人指示，按電視上Ａ片之動作，為其進行口交，上訴人並以手指插入被害人性器官直至射精，強制性交得逞。迄下午八時許，上訴人更以其所有之白色膠帶綑綁被害人雙手，其後又將被害人之雙腳綑綁於椅子上，致使被害人不能抗拒後，以手扯下被害人脖子上之項鍊一條，將其上鑲有觀世音的墜子以鉗子剪斷，並強行取下被害人左手所戴之戒指三枚，惟其中項鍊及戒指二枚屬Ｋ金因價值不高予以扔下，僅取其中一枚價值較高之戒指，得手後嚇令被害人須跟隨其後至櫃台付帳並不得出聲。旋持該枚戒指駕車至櫃台抵付房租後，迅速駛離。嗣經被害人報警循線查獲等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴強盜而強制性交（累犯）罪刑。固非無見。
惟查（一）按八十八年四月二十一日修正前之刑法第三百三十二條第二款之強盜強姦罪，係結合強盜與強姦而成立一罪之結合犯，其是否既遂，應以其所結合之強姦罪是否既遂為標準；又因該罪無未遂犯之處罰規定，是若強盜之行為雖已既遂，但強姦行為仍屬未遂者，即不能論以該款之罪。而修正前刑法第二百二十一條第一項規定之強姦罪，係以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之，為其犯罪之構成要件，姦淫之既遂、未遂，應以生殖器官已否接合為準。本件依原判決認定之事實，上訴人係於八十七年六月二十八日下午五時許，以其客觀上具有危險性之鉗子抵住被害人，並恫稱之，被害人因之心生畏懼，不能抗拒，乃依上訴人指示，按電視上Ａ片之動作，為其進行口交，上訴人並以手指插入被害人性器官直至射精等情。且被害人自警詢時起至原審第一次更審調查訊問時均未有與上訴人為姦淫行為之供述（偵查卷第八頁反面；一審卷第五十二頁；上更（一）卷第二十五頁）。若果無誤，上訴人與被害人之生殖器官顯並未有接合，依前揭說明，上訴人之行為似與強盜強姦罪之構成要件有間。原判決遽依該罪論處上訴人罪刑，難謂無適用法則不當之違法。（二）強盜而強制性交之結合犯，固祇須強盜與強制性交二者之間，在時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，且不問係先強盜後強制性交或先強制性交後強盜均可成立。惟仍須行為人於著手犯罪之初係基於強盜之犯意，並利用實施強盜之時機為強制性交始可，此觀該法條規定：「犯強盜罪而有強制性交行為者」自明。若行為人原係出於強制性交之犯意，在該行為完成後，另行起意再為強盜行為，因行為人初無強盜之犯意，難認兩罪間有所關聯，殊與強盜而強制性交罪之構成要件不符，應各別論罪，合併處罰。原判決係認定上訴人先以恐嚇方法至被害人不能抗拒後，要求被害人為其性服務，直至射精，強制性交得逞後。迨下午八時許，上訴人始以其所有之白色膠帶將被害人雙手、雙腳捆綁於椅子上，致使被害人不能抗拒，而強取其身上財物。而卷查被害人於一審時係指稱：「……約五時三十分到汽車旅館直接到一一０室，……他叫我照Ａ片的做法，……我看到鉗子，我嚇到就順著他，作了一個多小時，他一直躺在床上。……在八時多他拿白色膠帶綁我雙手」（見一審卷第五十二頁）。如果屬實，則上訴人係於強姦得逞後約一小時，始另著手為綑綁被害人於椅子上之強盜犯行。況上訴人一再辯稱其至旅館時帶有新台幣（下同）三千多元，嗣被同往之朋友向國慶將錢拿走，但要求向國慶應於當日稍晚還錢，其間曾以電話向向國慶催討云云（見偵查卷第三十一頁、上更（一）卷第五十七至五十九頁），而證人向國慶亦證稱上訴人載其到旅館時，曾向上訴人借三千元等情（上更一卷第五十六頁），且上訴人確有撥打電話花費十五元，亦經證人陳怡君證述屬實（見偵查卷第十頁），則是否能謂上訴人自始即有強盜被害人財物之犯意，尚非全然無疑；此攸關上訴人是否成立強盜強制性交罪之判斷，實情如何，自有進一步調查釐清，並詳予說明論斷取捨理由之必要。乃原判決率認上訴人自始基於強盜及強制性交之犯意，殊屬速斷，尤有調查未盡之違法。
（三）有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。如事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決於事實欄稱：「……上訴人對被害人強制性交得逞。迄下午八時許，甲○○更以其所有之白色膠帶綑綁被害人雙手，其後又以其所有之膠帶將被害人之雙腳綑綁於椅子上，致使被害人不能抗拒，以手扯下被害人脖子上之項鍊一條……」，認上訴人係於強制性交得逞後，始用白色膠帶綑綁被害人雙手（見原判決第四頁）；然於理由內則謂：「……迄八時許，又以白色膠帶綑綁劉女雙手，要其續為性服務，其後又綑綁雙腳，控制劉女之行動自由，並強取其項鍊、戒指」及「上訴人命劉女依電視上Ａ片動作為其性服務，嗣又以白色膠帶綑綁其雙手，又續為性服務，強制性交得逞，其後始綑綁劉女之雙腳，並劫取其戒指……」（見原判決第五頁），又認上訴人係於強制性交過程中綑綁被害人雙手，其事實記載與理由說明不相一致，自有判決理由矛盾之違誤。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 趙 文 淵本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 二 月 十五 日
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