最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五八一二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 呂康德律師上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第二七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第六八七一號、八十六年度偵緝字第二七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與其未滿十八歲之表弟潘姓少年（民國000年0月000日生，另經判刑確定）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意。先於八十五年十月二日晚上八時許，在台北市○○路附近，竊取賴○○之DMJ-○○○號機車一輛。二人復計畫以夜間活動之女子為強盜之對象，於同月九日晚上十一時許，前往台北巿○○○路○段○○號前，擅自開走林○○向○○○車行租用之EF-○○○號計程車（並無不法所有之意圖，於將車駛離約三小時後，即將車駛回停放）。潘姓少年即坐在後座假裝酒醉，上訴人則在前駕駛，伺機找尋叫車之女子。翌日凌晨，經台北市○○區○路段，見柯女（姓名年籍資料詳卷）招車，即停車搭載。於行駛不久，潘姓少年即取出手銬，將柯女兩手銬在身前，至使不能抗拒，任由潘姓少年取走身上之金項鍊一條、手錶一只及現金新台幣（下同）一千餘元。並載往台北縣○○巿○○橋右方產業道路上方第一棟廢棄屋前停車，將柯女押入屋內。上訴人乃囑潘姓少年駕駛該車回原處停放，再騎上訴人之FHH-○○○號機車返回會合。上訴人於潘姓少年離去後，即翻查柯女皮包，接續強取三千元及金手鍊一條。同日上午六時許，潘姓少年騎FHH-○○○號機車返抵該廢棄屋。上訴人即向潘姓少年稱柯女看見其計程車職業登記證，不能留活口。二人遂共萌殺害柯女之犯意，將柯女勒死，予以掩埋。同月十四日凌晨二時許，上訴人、潘姓少年復與未滿十八歲之賴姓少年（000年0月000日生，另經判刑確定），共同意圖為自己不法之所有，持折疊刀、電擊棒各一支，在台北市○○○路○段○○號前，竊取陳○○所有LG-○○○號計程車。旋由上訴人駕駛該計程車佯裝營業，並由潘姓少年騎FHH-○○○號機車附載賴姓少年，尾隨其後。同日凌晨五時三十分許，行駛至台北市○○○路○○○號前，見張女、莊女（以上二人年籍資料詳卷）招車，即予搭載。俟行駛至○○市場附近停車，潘姓少年、賴姓少年即進入車內，將張女、莊女夾在中間。並分別持折疊刀、電擊棒威嚇張女、莊女，至使不能抗拒，任由潘姓少年及賴姓少年將皮包取走。旋行駛至○○巿山區後，由上訴人、賴姓少年對張女予以強制性交，潘姓少年對莊女予以強制性交。又命張女、莊女以電話聯絡家人，各匯款五萬元至張女、莊女所開設之銀行帳戶，供上訴人等強押張女、莊女，以金融卡提領。上訴人復於翌日上午六時許，對莊女強制性交後，於同日下午始將張女、莊女釋放等情。因而撤銷第一審關於強劫而故意殺人部分之判決，依想像競合犯、牽連犯及數罪併罰關係，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同強盜而故意殺人，及成年人與未滿十八歲之人共同強盜而強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不得採為判決之基礎。原判決以上訴人於八十六年四月八日借提警詢時，向警方所提出自白書一份，作為其為本件犯行之依據（見原判決第十六頁第十七行至第十七頁第十七行）。然由卷附之台灣台北看守所借提還押被告內外傷紀錄表以觀，上訴人於八十六年四月八日經警借提後還押台灣台北看守所時，所為身體檢查紀錄表記載上訴人之身體多處受有傷害，並自述有關傷勢係遭警方刑求所致（見第一審卷第一七六頁）。復依原判決之載述，上訴人於該日之警詢筆錄，因其自白之任意性已受到質疑，故不採為證據資料（見原判決第九頁第四至八行）。又據證人即當日負責製作前開警詢筆錄之警員毛○○證稱：上訴人於該日警詢時所提出系爭自白書，係在伊監督下所書寫等情（見原審法院更㈣卷第四五頁）。則上訴人於八十六年四月八日警詢時向警方所提出前揭自白書，似係於警方監督下所書寫。究竟上訴人於該日是否遭刑求﹖系爭自白書之內容，是否出於其自由意志所為，尚非全然無疑。乃原審未就之詳加調查釐清，即為前開認定，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決理由內謂上訴人夥同潘姓少年、賴姓少年強盜張女、莊女，係一行為觸犯二個「強盜罪」，為想像競合犯，應從一罪處斷。另上訴人於八十五年十月十四日上午十時許，強制性交張女，及於翌日上午六時許，強制性交莊女，二次強制性交行為，為連續犯，以一罪論。上訴人所為強盜及連續強制性交犯行，應成立強盜而強制性交罪（見原判決第三一頁第二六行至第三二頁第二三行）。然依原判決事實欄所載，上訴人與潘姓少年、賴姓少年係共同基於強盜而強制性交之結合犯意，先於八十五年十月十四日上午十時許，由上訴人、賴姓少年對張女予以強制性交，潘姓少年對莊女予以強制性交；並於翌日上午六時許，由上訴人對莊女強制性交（見原判決第四頁第二九行至第五頁第十一行、第六頁第十四至二十行）。又原判決理由內另謂上訴人與潘姓少年、賴姓少年就所犯強盜而強制性交張女、莊女部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第三三頁第九至十二行）。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，應對於全部所發生之結果共同負責。則上訴人對於賴姓少年強制性交張女，及潘姓少年強制性交莊女部分，似亦應共同負責。又強盜而強制性交罪為結合犯，係結合強盜、強制性交二個獨立之犯罪行為，而成為一個犯罪。其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須發生在時間上有銜接性，地點上具關連性即可。本件上訴人等三人前揭共同強盜張女、莊女，並予以強制性交，各被害人遭強盜、強制性交似時間上具銜接性，地點上具關連性，上訴人就張女、莊女為上述犯行，似均成立強盜而強制性交罪，如何非屬於一行為而觸犯二「強盜而強制性交罪」？原判決未對此詳予審酌論述，要屬理由不備。㈢事實審法院本於調查所得之資料，以供述證據認為一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決固採取潘姓少年於原審法院八十六年度少上訴字第三七號案，及本件原審法院更㈡、更㈢審，所為上訴人曾與伊及賴姓少年共同強盜而強制性交張女、莊女之供述，認定上訴人共同為強盜而強制性交張女、莊女犯行（見原判決第二二頁第二至十三行）。然潘姓少年於原審法院更㈤審準備程序時另結證稱：當時上訴人未參與強制性交張女、莊女等情（見原審法院更㈤卷第六０、六一頁）。據此以觀，潘姓少年就上訴人有否參與強制性交張女、莊女之供證前後不一。乃原審並未詳實說明如何取捨潘姓少年前後不一供述之理由，即為前揭認定，亦屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十一 日
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