最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五八一八號
上 訴 人 甲○○
223巷44號（另案在台灣屏東監獄執行中）選任辯護人 楊雪貞律師上 訴 人 乙○○
87號（另案在台灣東成技能訓練所感訓中）丙○○
長安巷子監獄執行中）上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年七月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第六０三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第三
四七二、三七五０、五三二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由關於甲○○、丙○○共同加重準強盜部分及乙○○連續加重強盜部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：伊未參與「界揚超商」、「菁葉檳榔攤」強盜犯行，共犯甲○○所為不利於伊之證言，不足採為不利於伊之證明。上訴人甲○○略以：「得洋商行」部分，係在實施搜括財物當中，即對被害人施以暴力行為，此部分應構成強盜罪，而非準強盜罪，原判決論處準強盜罪刑，有適用法則不當之違誤。上訴人丙○○略謂：㈠伊未參與「得洋商行」犯行，甲○○所為證言，並非實在。㈡如認有參與「得洋商行」犯行，則此部分應為前案已判刑確定之強盜案件判決效力所及，本件應為免訴之判決，原判決更為實體判決，論處準強盜罪刑，有適用法則不當之違誤等語。
惟查：本件原判決維持第一審論處乙○○以連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯罪刑；論處甲○○、丙○○以共同攜帶兇器竊盜，因防護贓物，當場施以強暴（甲○○累犯）罪刑，駁回乙○○、丙○○及甲○○此部分在第二審之上訴。係依憑㈠乙○○對於有參與「巨蛋超商」、「復興超商」強盜之事實，供認不諱。核與共犯甲○○、丙○○供證及被害人陳淑容、黃麗敏、潘珍珠指訴情節相符。又乙○○確與甲○○、丙○○（強盜部分為前案判決效力所及，業經檢察官為不起訴處分確定）共同強盜「界揚超商」、「菁葉檳榔攤」之事實，業據共犯甲○○於警詢、偵查及第一審法院證明屬實，核與被害人廖崑龍、王意忠、宋蘭珍指證情節相符。復有西瓜刀一把、水果刀一把、口罩三個、手套一個扣案及現場照片數幀附卷可稽。㈡甲○○對於與丙○○在民國九十二年六月十日下午由伊持西瓜刀至「得洋商行」行搶，因店裡沒有人，丙○○就走到櫃檯拿錢之事實，坦承不諱，並於原審及第一審法院具結供證屬實。並參酌被害人李麗華於第一審法院所證：「當天我進去洗手間，有二個人穿雨衣戴口罩進入店裡，個子矮的進去櫃檯拿錢拿皮包，我出來看到就叫小偷，我要去搶我的皮包，高的拿西瓜刀架在我頸部，我還是要去搶回皮包，因為皮包內有很多證件，包括身分證、印章、提款卡、ＩＣ卡、存摺及新台幣（下同）一萬多元，我有把皮包搶回來，後來客人進來，我喊小偷，對方就把西瓜刀丟在店門口旁邊；對方把刀架在我頸部時，已經搜括錢財完畢，手上拿著錢準備要走了」等語。復有西瓜刀一把、手套一個、黃色雨衣二件扣案及現場照片四幀、車籍作業系統查詢認可資料一紙附卷可憑，為其論罪之基礎。並說明㈠證人陳淑容、黃麗敏、潘珍珠、王意忠、宋蘭珍在警詢中所為之陳述，依中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法第一百五十九條之五規定有證據能力。㈡乙○○於第一次警詢時即供稱：「我有與甲○○、丙○○三人，一起騎機車去麟洛鄉之『界揚超商』，我當時是在超商外面，由丙○○、甲○○戴上安全帽進入強盜」等語。足見乙○○否認強盜「界揚超商」、「菁葉檳榔攤」及甲○○嗣後翻異前詞，所為有利於乙○○之證言，核屬卸責及迴護之詞，均不足採信。㈢甲○○、丙○○二人前往「得洋商行」時，即有以暴力強取財物之犯意聯絡，僅因被害人李麗華於其二人到達時正在如廁，該二人始趁機竊取財物，而甲○○、丙○○二人竊取錢財完畢，手上拿著錢準備要走時，始被李麗華發現，而由甲○○持刀架住頸部以防護贓物，已如前述。足見甲○○、丙○○二人係於竊盜得手後，為防護贓物，由甲○○持刀架住被害人李麗華頸部而當場施強暴行為，核其所為係犯刑法第三百三十條第一項之加重準強盜罪。又擬制之罪與真正之罪不得成立連續犯。丙○○、甲○○所犯本件加重準強盜罪與其所犯加重強盜罪自不得成立連續犯，而無裁判上一罪審判不可分之關係。是丙○○否認有參與「得洋商行」強盜犯行及抗辯縱使有該犯行，亦與其前經判決確定之強盜罪（台灣屏東地方法院九十二年度訴字第三五四號判處有期徒刑八年確定）有連續犯之關係，屬裁判上一罪，應諭知免訴之判決，暨甲○○所辯本件應成立加重強盜罪而非加重準強盜罪等情，均無足取之理由綦詳。上訴人等上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實問題之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。彼等此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
關於甲○○連續加重強盜部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件甲○○因加重強盜案件，不服原審判決，於九十四年八月十一日提起上訴，並於同年月十九日補提上訴理由狀，但於理由狀內並未敘明關於加重強盜部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十七 日
V