最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五九七八號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月二十一日第二審判決（九十一年度少連上訴字第七一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一○五二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原審係依據被害人甲女（即起訴書所載Ａ１、民國000年0月0日生、其餘資料詳卷）、乙女（即起訴書所載Ａ２、000年0月000日生、其餘資料詳卷）之指訴為主要論罪之依據。但甲女於警詢中陳明：上訴人只命其一人為之按摩下體；核與乙女所指上訴人曾同時命其與甲女一起按摩其下體等語不符。嗣甲女或謂不知妹妹有無幫父親按摩下體；或謂妹妹亦曾為爸爸按摩同一部位，前後所供不一。而甲女就其為上訴人命其按摩下體時，其母親是否知悉乙節，或謂母親知情而加以制止；或謂上訴人均利用母親在外工作時命其為之按摩下體，所指互有矛盾，足見其證言虛假不實，不足採信。㈡甲女言明上訴人未同時命其姊妹按摩下體；但乙女言明上訴人曾命其與姊姊同時為之按摩下體，被害人兩人所供亦有歧異。㈢乙女就其為上訴人按摩下體時，或謂上訴人之生殖器有變大、溼溼、黏黏的；但又陳明：其於按摩時未見上訴人之生殖器有流出白白之東西，也沒有變大；不會硬硬，是軟軟的，其被上訴人命按摩之次數太多；但又改稱其只按摩一次；及其見過姊姊為上訴人按摩下體一次，當時姊姊讀小學一年級；嗣又稱其見姊姊為上訴人按摩下體時是念小學三年級，前後矛盾。㈣本件甲女言明：其未將不喜歡替上訴人按摩之情告知乙女；但乙女陳稱：姊姊曾將其不願為上訴人按摩之事以小聲告知，他怕爸爸知道等語各有出入，上開矛盾之供詞之真實性，足以影響犯罪事實之認定，原審只摘取不利於上訴人之證言，置上開矛盾之供詞於不顧，自有理由不備之違誤，上訴人曾請求傳訊甲女、乙女予以訊明，原審未加調查，調查職責，尚有未盡。㈤原審認定上訴人每月命甲女按摩下體四次；但甲女於九十一年二月二十日證稱：「他想到就叫我幫他（指上訴人）按摩，一個月四、五次」，上開筆錄係指上訴人命甲女為其按摩之次數，而非按摩下體之次數，原審予以斷章取義，自有違誤云云。查原判決認定上訴人分別為甲女乙女之姑丈、親生父親，明知甲女、乙女均為未滿十四歲之女子，竟基於概括之犯意，自八十八年四月二十三日起至九十年四月上旬某日止，每個月四次，連續利用其配偶不在家之機會，在台北市北投區之住所（詳細地址在卷），未著任何衣物，於命甲女為其按摩小腿、大腿內側部位之際，指示甲女按摩其性器官，而對甲女為猥褻之行為，並基於同前之概括犯意，於九十年間（九十年十月十九日前）某日，以同一手法，指示乙女按摩其性器官，而對乙女為猥褻之行為。嗣甲女於九十年九月八日因車禍送往醫院急診，經醫師發現甲女之性器官較同年歲之少女為大，疑為遭性侵害，由上訴人之配偶向甲女詢問，始知悉上情而報警查獲等情，係依憑甲女於警訊中所指：「大約在我六歲的時候，爸爸就開始叫我幫他按摩，每次都是在家中的房間內，他會叫我幫他按摩他尿尿的地方。」、「當我按到他尿尿的地方時，他的尿尿的地方會變大，而且我有摸到溼溼的，當我摸到溼溼的時候，我覺得很噁心，髒髒的就會去拿衛生紙來擦手。」於偵查時陳稱：「我從五歲起就幫他按摩，他叫我按摩時都沒穿衣服（被害人對性侵害娃娃脫下所有衣褲），我按他的膝蓋及腳趾及這個位置（被害人指娃娃性器官），我幫他按時，他都在看電視，若他睡著，我就離開，因為我很不喜歡這樣。」、「（有無按摩睪丸位置？按摩後爸爸尿尿之處有無變大）有。」、「（按摩時爸爸尿尿地方有無溼溼的）有。」第一審時陳稱：「（爸爸有沒有叫你如何按摩他尿尿的地方）有，爸爸叫我握住，上下抽動。」、「按摩尿尿的地方，我覺得特別噁心，因按摩到一半會有一種水水的東西。」、「（爸爸有流出水水的東西時，他是睡著或醒著）醒著。」「（最後一次是什麼時候）那時候我讀二年級開學以後，下學期。」、「（最後一次在兒童節之前或之後）之前。」、「他想到就叫我幫他按，一個月有四、五次。」並據乙女於偵查時陳稱：「（有沒有幫爸爸按摩）有，我幫他按摩尿尿的地方。」、「只有按摩一次。」「（爸爸沒有穿褲子）對，還有下面兩個圓圓的，軟軟的，有溼溼的、突突的。」於第一審法院陳稱：「（爸爸有沒有叫你幫他按摩生殖器）有。」「我只有按摩一次」等語相符，按甲女及乙女就上訴人如何指示按摩生殖器官之基本指述，前後並無不一之情；又甲女分別於警訊及第一審法院審理指稱「我曾經有一次看過妹妹在幫爸爸按摩他尿尿的地方。」乙女於偵查中亦陳稱「（看過姐姐按摩爸爸尿尿的地方）我有看到一次，姐姐一年級的時候。」等證據，資以證明上訴人有連續對於未滿十四歲之女子為猥褻行為之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，並諭知應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其身體背部曾經受傷，故僅叫小孩踩其背部云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在，並說明上訴人辯稱：其配偶因訴請離婚，為達目的，始指導甲女、乙女為不實陳述置辯。但上訴人之配偶係以不堪同居之虐待為由，於九十年十一月十四日向第一審法院起訴請求離婚，業經原審法院調借上開離婚等事件卷宗查證明確，且甲女、乙女早於上開離婚事件前之九十年九月二十四日、九十年十月十九日即為上開不利於上訴人之指訴，該離婚事件亦非以上訴人有上開性侵害為離婚之事由，甲女、乙女自無預為上開不實指控之理。並以甲女、乙女就上訴人為性侵害所供各細節部分雖有不同但就攸關犯罪之成立事項有關猥褻行為之指訴則始終如一，上訴人亦不諱言：其裸露全身命甲女為其按摩達三年之久，但甲女為其按摩性器官時，其已睡著等語，甲女於偵查中亦指稱：上訴人命其為之按摩性器，其見上訴人睡著就自行離開（見偵查卷第四頁反面、五、二
四、五五頁反面），足見甲女之指訴，並無不實。上訴人之親生女乙女於歷次訊問中均指證上訴人命其按摩性器官之情不移（同上偵查卷第一九、四七頁，第一審卷第四九頁）。卷附之長庚醫院函、台北市政府警察局女乙警察隊受理報案紀錄（見原審卷第
七四、八八、八九頁）所示，本案係甲女於九十年九月八日，因車禍送往醫院急診後，查得甲女之陰部較之同年歲之少女為大，疑遭性侵害，經上訴人之配偶向甲女詢明後報警處理，甲女應無誣陷上訴人之理。本案事證已臻明確，故原審未再傳訊甲女、乙女予以詢明，即難指為違法。至乙女所言其為上訴人按摩時，上訴人之性器官軟軟，但又言明硬硬等語，係因人之性器官，尚未受刺激，呈柔軟狀；但受到刺激之後，勃起變硬，是乙女上開指訴，尚無違常情。上訴人其餘之上訴理由，無非就原審採證認事職權之適法行使之任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二 日
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