最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六○四九號
上 訴 人 甲○○
號選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年二月三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈤字第二○四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵續字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十六年間起，至八十五年五月間止，於任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間，負責審查治安機關提報流氓之內勤業務，為依據法令從事公務之人員。其與南投縣南投市市民代表會主席許天送及其妻陳素系係好友，當時許天送夫妻於八十年九月間在南投縣○○鎮○○○路二○五之三號籌設「香港理容廣場」，分為一百八十股，每股新台幣（下同）十萬元。上訴人利用其刑警隊小隊長之身分，基於對非主管事務圖自己私人不法利益之犯意，由許天送夫妻於八十年九月間邀約上訴人加入為「香港理容廣場」之股東，並允無償給予股份十五股。八十一年二月間，「香港理容廣場」開業，陳素系將編號五一號至編號六五號之「香港理容廣場股東憑證」共十五張裝於一信封袋，並在信封上書寫「甲○○先生，000000－000000，十五股」，放在「香港理容廣場」內，以資取信，而使上訴人以此方式圖得該理容廣場之股份十五股（價值一百五十萬元）。上訴人於「香港理容廣場」於八十一年二月間開業後，為掩人耳目，改以其內弟宋懷德之妻「徐鳳琴」名義分配股利。陳素系於營業後，即於每半個月（即每月十二日及二十七日）分配紅利予上訴人及其他股東一次；上訴人則委由其妻宋懷琳或宋懷德、徐鳳琴夫婦分別至上開香港理容廣場領取。計自八十二年六月間起，至八十三年十二月間止，共不法取得紅利一百十三萬二千七百五十元。連同上訴人自八十二年二月間開業後起至同年五月間所獲得之股利八十萬元，共計獲得不法利益一百九十三萬二千七百五十元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。原判決採用證人即香港理容廣場總務兼會計林榮源在法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）之證述，認為上訴人所辯投資香港理容廣場，並繳交股金一百五十萬元一節為不可信（見原判決第二十頁第四行至第十一行）。惟卷查該證人於南投縣調查站調查時係證稱：「我是中途才進入該理容廣場任職，因此不知道股東如何組成、股金如何收取……」、「甲○○不在股東名冊，故應該不是股東」、「我不知道甲○○有無支付股金參加股東，不知道為何他有股東憑證」等語（見八十四年度他字第二七號卷第三十六頁至第三十八頁）。嗣於發回前原審亦證稱：伊係於八十一年四月間始至香港理容廣場任職，有關股東繳納股金之事伊不知情等語（見原審上更㈡卷第一三四頁至第一三六頁）。依其所述意旨，其係在上開理容廣場成立後二個月始加入任職，並不知悉股東繳交股金之情形，則其所稱「甲○○不在股東名冊，故應該不是股東」一語，似屬其個人推測之詞，而非以其實際經驗為基礎，依上規定，自不得作為證據。乃原判決竟採用該證人前揭證述，作為上訴人犯罪之證據，並謂上訴人若有投資及繳投資金，擔任總務及會計之證人林榮源斷無不知情之理云云（見原判決第二十頁第九行至第十行），依上規定，其採證自非適法。㈡、按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。本件上訴人有無實際繳納股款一百五十萬元之事實，為判斷其是否無償取得「乾股」十五股而圖利之重要前提。上訴人辯稱其確有出資一百二十萬元，連同徐鳳琴出資三十萬元，共一百五十萬元，由其妻宋懷琳分數次交予陳素系；因當時伊具警察身分，不方便出面，乃將伊投資之股份登記於許天送之女兒許淑華名義，嗣又改用徐鳳琴之名義登記等語。原判決一方面於理由內說明：雖上訴人當時擔任警察職務，若其以自己名義投資上開屬特種行業之理容院，一旦遭檢舉或被查獲，難免發生行政責任之問題，對其顯有不利之影響，而上訴人亦辯稱因當時具警察身分，不方便出面，乃先後以許淑華、徐鳳琴之名義出資，以資掩飾（即俗稱之「暗股」）一節，似非情理之外。而許天送夫婦亦因此而刻意不將被告出資及領取紅利之情形登載於股東出資金額登記簿及股利分配表上，亦非不能理解云云（見原判決第二十一頁第六行至第十行）。另一方面卻又說明：如上訴人或徐鳳琴確有出資，應於股東出資金額登記簿上記載上訴人或徐鳳琴出資之情形，但並無記載其等出資之情形，足認上訴人與徐鳳琴並無出資云云（見原判決第十四頁倒數第四行至倒數第三行）。其既謂上訴人因具有警察身分不方便出名而借用許淑華及徐鳳琴名義投資香港理容廣場係堪屬理解之事，卻又以該理容廣場未將上訴人出資及分配紅利之情形記載於出資金額登記簿及股利分配表上，而認定上訴人並未實際出資而無償取得該理容廣場之股份十五股，而為其不利之認定，其理由之論述前後矛盾，自屬當然違背法令。㈢、按所謂「乾股」，係指未出資而無償取得股份而言。而所謂「暗股」，則指實際上雖有出資，但因故隱匿其股東之身分而言。若上訴人所辯因礙於警察之身分，不便出名投資香港理容廣場，而以許天送之女許淑華或徐鳳琴之名義投資一百五十萬元一節屬實，則其情形應屬「暗股」，而非「乾股」。乃原判決理由竟謂：雖上訴人當時擔任警察職務，且明知不得投資屬八大行業之香港理容院，是上訴人不敢用其名義投資，固屬當然，然本件未載有上訴人之名義，適足以證明上訴人持有之股份係所謂「乾股」云云（見原判決第二十一頁倒數第五行至倒數第三行）。其既認上訴人因具警察身分，不敢以其本人名義投資，卻又以該理容廣場之股東出資金額登記簿上並無上訴人出資之記載，遽認上訴人所持有之股分俱為無償取得之「乾股」，而為不利之認定，依上說明，其論斷自有謬誤。又原判決一方面於事實欄內認定上訴人係於「八十年九月間」受許天送夫婦之邀約加入為「香港理容廣場」之股東（見原判決第二頁倒數第八行）。另一方面卻又於理由欄內說明：許天送之妻陳素系邀請上訴人投資係在「八十年十二月中旬」云云，並據此推論上訴人於「八十年十一月四日」自銀行帳戶提領之現金二十萬元，不能算入其投資之款項云云（見原判決第九頁倒數第七行至倒數第六行）。其事實認定與理由之說明，前後亦有矛盾。本院前次發回意旨，對此已加以指明，乃原判決仍未更正，猶為相同矛盾之論述，顯屬可議。㈣、卷查上訴人迭稱伊確有出資一百五十萬元參加香港理容廣場股東，其中三十萬元係伊妻之弟媳徐鳳琴所出資等語。而證人徐鳳琴於偵審中亦迭稱：伊確有交付三十萬元予被告，以出資插股上述理容院，並收取紅利等語（見八十五年度偵續第一一號偵查卷第二十四頁反面、第二十五頁、第三十五頁、第一審卷第一○九頁、原審上更㈡卷第二宗第七十九頁、原審上更㈣卷第一二一頁）。證人宋懷德於發回前原審亦作相同之證述（見原審上更㈣卷第一二三頁）。上訴人於發回前原審亦提出徐鳳琴於八十年十二月二十六日，電匯三十萬元至其在第一商業銀行南投分行帳戶內之存摺紀錄一份（見原審上訴卷㈠第九十五頁、第一○五頁、第二○一頁），以證明其所辯非虛。經發回前原審向上開銀行函查結果，該銀行亦覆稱上訴人之活期儲蓄存款帳戶於八十年十二月二十六日之三十萬元，係宋懷德（徐鳳琴之夫）自台灣土地銀行石門分行匯入等語，有該銀行九十三年三月二十五日一南投字第一三四號函暨所附之「匯款．電告報告書代轉帳收入傳票」影本一份附卷可稽（見原審上更㈣卷第一七一頁、第一七二頁）。而上述三十萬元匯入上訴人帳戶之時間（八十年十二月二十六日），適在「香港理容廣場」籌備開業之時間內（八十年九月至八十一年二月間）。則宋懷德夫婦匯寄該三十萬元予上訴人之目的，是否與投資該理容院有關？若否，則其匯款三十萬元予上訴人之原因為何？此項疑點與宋懷德夫婦所述投資該理容院三十萬元一節是否可信，暨上訴人所取得之股份十五股，是否全屬無償取得之「乾股」攸關，自有詳加調查釐清明白之必要。本院前二次發回意旨對此均已詳予指明。乃原審對於宋懷德夫婦匯款三十萬元予上訴人之原因為何？仍未深入根究調查明白，猶執與發回前原審相同之說詞謂「徐鳳琴交付被告三十萬元究竟係基於投資上開理容廣場或其他目的及徐女是否每期分得紅利，均屬被告與徐女間之內部利益分配關係，與被告犯罪並無關連」云云（見原判決第三十頁第一行至第三行），依上說明，自仍有證據調查未盡之可議。㈤、卷查被告辯稱其確有出資一百二十萬元，連同徐鳳琴出資三十萬元，共一百五十萬元，由其妻宋懷琳分數次交予陳素系；因當時伊具警察身分，不方便出面，乃將伊投資之股份登記於許天送之女兒許淑華名義，嗣又改用徐鳳琴之名義登記（即「暗股」）等語。而卷附郭嘉禾於八十一年二月十五日製作之「香港理容廣場建設經費報告表」中亦記載：該店總投資額為一千八百萬元，共分一百八十股，每股十萬元，其中「許淑華出資一五○萬元」等情（見原審上更㈡卷第一宗第六十五頁）。證人許天送、陳素系於發回前原審亦迭次證稱：上訴人確有出資一百五十萬元，全部用伊女兒名義登記，並無給其所謂之「乾股」等語（見原審上更㈡卷第一宗第四十三頁、原審上更㈣卷第一一六頁、第一五八頁）。證人許淑華於原審亦證稱：「（香港理容院建設經費報告表上面有你名義的投資，你知道？）不是我投資的，我媽媽告訴我，她朋友甲○○是公務員，所以借用我名義投資」等語（見原審上更㈣卷第一二五頁）。證人郭嘉禾亦迭次證稱：上訴人有繳一百五十萬元之股金，因上訴人有警察身分，所以用許淑華之名義登記等語（見原審上訴卷㈡第二十九頁、原審上更㈠卷第八十三頁、原審上更㈡卷第二宗第五頁）。證人陳秀鑾於發回前原審亦證稱：「被告確有交一百五十萬元之股款，並非乾股」等語（見原審上更㈢卷第九頁、第十頁）。證人即上開理容廣場股東曾芳春於原審亦證稱未曾聽聞該理容廣場有「乾股」等語（見原審卷第一八三頁）。證人洪惠修於發回前原審亦證稱：該理容廣場不可能有「乾股」，若有人如此作（指持有「乾股」），伊亦不會同意等語（見原審上訴卷㈠第二一五頁）。證人即該理容廣場股東曾富永、周清廉、石杏國、蕭錦琦於發回前原審亦均證稱除地主以外（以押租金抵充股金），該理容廣場並無乾股等語（見原審上訴卷㈠第二四一頁至第二四四頁反面）。而證人宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴於發回前原審亦證稱上訴人確有出資等語（見原審上更㈣卷第一一九頁、第一二一頁、第一二三頁、第一二四頁）。查上訴人當時擔任警察職務，若以自己名義投資上開屬特種行業之理容院，難免有所顧忌，則其辯稱因當時具警察身分，不方便出面，乃先後以許淑華、徐鳳琴之名義出資，以資掩飾一節，似與常情不悖。而許天送夫婦因而隱匿上訴人股東之身分，而故意不將上訴人出資及領取紅利之情形登載於股東出資金額登記簿及股利分配表上，亦非情理之外，原判決理由亦為相同之說明（見原判決第二十一頁第六行至第十行）。則本件似不能僅以該理容廣場之股東出資金額登記簿，及股利分配表上無上訴人出資及分配紅利之記載，即認定上訴人絕無出資之事實。況上訴人所取得股份（十五股）之價值為一百五十萬元，連同原判決認定上訴人所領得之股利合計一百九十三萬二千七百五十萬元，總計高達三百四十三萬二千七百五十萬元之鉅。原判決亦認定上訴人自七十六年至八十五年間任職南投縣警察局刑警隊小隊長，僅負責內勤及承辦有關檢肅流氓業務，未負責其他刑事偵防工作，而有關八大行業臨檢、取締及規劃督導事項，均非上訴人之職責（見原判決第六頁第一行至第四行）。則上訴人既無取締或查緝八大行業之職責，若其未實際投資，該理容廣場何以竟願意支付上述鉅款以圖利上訴人？其有無必要僅因上訴人具有刑警隊小隊長之身分或其影響力，即付出前揭鉅額利益之代價？況香港理容廣場係由許天送夫婦與其他多位股東共同投資而設立，許天送夫婦能否不經其他股東同意即逕自將該理容廣場股份十五股無償贈送予上訴人並由上訴人按月收取利潤？亦非全無疑竇。是該股份十五股究係上訴人無償取得之「乾股」，抑或實有出資之「暗股」？猶有深入詳加根究釐清之必要。乃原審並未深入剖析究明事實真相，亦未具體說明證人許天送、陳素系、許淑華、郭嘉禾、陳秀鑾、曾芳春、洪惠修、曾富永、周清廉、石杏國、蕭錦琦、宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴等人所為有利之證述何以均不能採信之理由。猶以該理容院之股東出資金額登記簿及股利分配表上並無上訴人或徐鳳琴出資及分配紅利之記載，以及郭嘉禾所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」與股東出資金額登記簿及股利分配表所載內容不符，遽認上訴人所辯暨前揭證人所述俱屬卸責或坦護之詞，而均予摒棄不採，仍難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈥、查上訴人於案發當時任職警察，果若其有投資上述理容院之事實，難免有遭行政懲處之虞，業如前述。而證人宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴、許天送、陳素系等人均係上訴人之親朋好友，則其等於調查或偵查之初，故意隱匿真相，否認上訴人投資該理容院，以避免上訴人遭受懲處，應屬情理之常。且證人徐鳳琴於法務部調查局中部機動調查工作組調查時亦陳稱：「八十四年三月間南投地檢署傳喚宋懷琳時，發現檢察官在調查甲○○投資插股香港理容院之情事，於是在家庭聚會中，我及甲○○、宋懷琳乃討論未來在檢方傳訊時，如何解釋我本人及甲○○投資該理容院一百五十萬元之資金來源，由於姐夫甲○○係警務人員不能投資該理容院，於是商議結果，由我本人承擔下來，我個人所獨資的，將來傳訊作證時必須一口咬定與甲○○無關之不實供述」等語（見八十五年度偵續字第一一號偵查卷第二十五頁）。嗣於偵查中亦供稱：事實上伊只出資三十萬元，其餘一百二十萬元是上訴人出資的，因以前有人情包袱，不敢說出實情等語（見同上偵查卷第二十九頁）。原判決理由亦謂上訴人於案發之初，為脫免其責任，勾串證人宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴等人為不實之供述云云（見原判決第二十八頁第七行至第八行）。則上訴人及證人許天送、陳素系、宋懷琳等人於調查及偵查之初所陳上訴人並未投資該理容院一節，究屬實情？抑或係因前揭顧忌而故為不實之供述？即有待深入探究釐清明白。本院前次發回意旨對此已詳加指明，乃原審對此項疑點仍未深入探究釐清明白，猶採上訴人及證人許天送、陳素系、宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴最初否認上訴人出資之陳述，作為不利之認定，其採證自屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十一 月 八 日
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