最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六二四七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年七月六日第二審更審判決（九十三年度重上更㈧字第四五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第四一八三號、第六○六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告甲○○於任職台灣屏東地方法院法官期間，明知其所承審該院八十三年度訴字第八一八號返還無權占有土地事件，原告林平和與被告林健平於民國八十四年一月六日開庭時，係就「林平和同意將系爭土地由林健平占有部分面積約○．一六二○公頃，以新台幣（下同）一百十五萬元售予林健平」之內容成立和解；然因地政機關尚未將系爭土地之複丈成果圖函送法院，無從確定林健平實際占用之面積；被告惟恐事後生變，乃要求兩造先行在和解筆錄上簽名（土地面積及日期留白）。原告林平和之訴訟代理人洪錫鵬律師雖應允先在和解筆錄上簽名，但特別聲明俟地政機關將複丈成果圖函送法院時，應通知兩造前來確認面積，被告乃當庭諭知「候核辦」。詎被告於八十四年一月十一日地政機關將複丈成果圖函送該法院後，為求儘速結案，明知其並未訂定該事件於同年月二十四日上午九時三十分續行辯論，且兩造當事人及訴訟代理人亦均未於該日到庭，而其所配置之書記官邱吉炤（業經原審判刑確定）亦於同日上午請假，竟於同日下午於邱吉炤銷假上班後，指示邱吉炤在如原判決附件二所示之庭期報到單上不實登載原告訴訟代理人洪錫鵬之姓名，並於原告林平和、訴訟代理人洪錫鵬律師及被告林健平項下蓋上「到」字；再不實登載兩造當事人於當日到庭達成和解之言詞辯論筆錄及和解筆錄（其不實登載之文字內容詳如原判決附件
二、三所載）。復於該和解筆錄上登載「八十三年度訴字第八一八號返還無權占有土地事件於中華民國八十四年元月二十四日上午九時三十分在本院民事第一法庭和解」等不實文句。嗣又於同年月二十六日，指示書記官邱吉炤持該和解筆錄向該法院統計室辦理報結，而使不知情之該法院統計室人員將該民事事件以和解成立報結，而將此不實之事項登載於其職務上所掌之統計資料上。被告為掩飾其於八十四年一月六日開庭時係諭知該事件「候核辦」之事實，又於原判決附件一所示之開庭報到單上不實登載「改定一月二十四日上午九時三十分續行辯論，兩造均應自到不另通知」等文字，並指示書記官邱吉炤於原判決附件一所示之八十四年一月六日言詞辯論筆錄末段不實登載「宣示本件改定元月二十四日上午九時三十分續行辯論，兩造均應自行到庭不另通知」等文字，以資配合，足以生損害於該事件兩造當事人及法院公文書暨統計案件報結之公信力與正確性等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判依牽連犯關係從一重論處被告共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，累犯罪刑。已敘明上揭事實，業據證人洪錫鵬、傅貽珍證述在卷，核與書記官邱吉炤、張木村、通譯邱招賢，及庭務員蘇恒仁於偵查中證述情節相符，並有系爭民事事件報到單、言詞辯論筆錄、被告承審案件一覽表各二份、和解筆錄、屏東縣潮州地政事務所函、系爭土地複丈成果圖，及台灣屏東地方法院九十二年五月十九日函影本各一份附卷可稽。而被告經內政部警政署刑事警察局測謊結果，其對於「你審理林健平與林平和土地糾紛案件時，在八十四年一月六日當天有無庭諭告知兩造於一月二十四日到庭？」、「案中報到單所填載的兩造改期於一月二十四日到庭字樣，是不是你於一月六日當天所填寫的？」二問題分別為「有」與「是」之回答，均呈不實反應，有該局測謊鑑驗通知書一份附卷可稽。又系爭民事事件原告林平和訴請被告林健平返還之土地面積為○．一六二○公頃，該筆土地○○○鄉○○○段三五三之三號）之全部面積為○．五○六七公頃，而本件和解筆錄上所記載兩造成立和解之土地面積為○．五○三○公頃，相差達○．三四一○公頃之鉅。若八十四年一月二十四日上午雙方當事人及其訴訟代理人均有到庭確認其面積，當不致發生上述重大錯誤。且證人洪錫鵬律師為系爭民事事件原告林平和所委任之訴訟代理人，與本件被告素無怨隙，若非確有其事，應不致誣攀被告，其所為不利之指證，應屬可信。按開庭報到單係法院書記官職務上所製作之公文書，書記官應在報到單上填載當日開庭審理事件之案號、案由、兩造當事人、證人、訴訟代理人之姓名以及開庭之時間等項。至當事人等有無到庭，則可由書記官囑託通譯或庭務員於開庭時代為填載；而法官於開庭時亦得於報到單上為該案件將如何進行之批示。惟法官若為此項批示，該項批示即屬其職務上所製作之公文書；故被告明知其於八十四年一月六日係諭知系爭民事事件「候核辦」，並未諭知改期續行辯論，竟在當日開庭報到單上為該事件改期續行辯論之不實批示，此部分自應由其單獨負登載不實之罪責。又言詞辯論筆錄及和解筆錄均為法院書記官職務上所製作之公文書，被告固無親自製作言詞辯論筆錄及和解筆錄之職權；惟其與書記官邱吉炤共同基於犯意之聯絡，由被告囑邱吉炤在前揭開庭報到單、言詞辯論筆錄及和解筆錄上為前揭不實之記載，並以該和解筆錄向法院統計室報結，自應與邱吉炤同負其責。又法院統計室於民事事件以判決或和解報結時，並不負實質審查之義務，祇要符合判決或和解之形式，即有登載報結之義務。故被告明知不實，竟指示知情之邱吉炤以登載不實之和解筆錄持向法院統計室報結，使該院不知情之統計人員將該事件以和解成立報結，足以生損害於法院統計案件報結之正確性，自亦難辭使公務員登載不實公文書之罪責；為其所憑之證據及認定之理由。並以被告雖辯稱：八十四年一月六日開庭時，兩造同意先成立和解，俟土地複丈成果圖送到後再補填土地面積，故伊乃當庭諭知改於同年月二十四日續行辯論。嗣於同年月二十四日上午開庭時，兩造均未到庭，林健平夫婦事後至伊辦公室表示因等候林平和夫婦而遲到，並稱林平和夫婦已至法院，但因農事勞累腳酸不想上二樓，乃授權伊夫婦代向法官說明可依先前所成立之和解條件處理。伊乃於書記官邱吉炤當日下午銷假上班後，指示邱吉炤開始整卷。嗣因看不懂複丈成果圖，以致誤載土地面積，並無圖利及登載不實之故意。又伊僅抽象指示邱吉炤整卷報結，並未具體指示其在前述筆錄等文件上為不實之登載，並無犯罪之故意云云。而證人林健平、林李玉串夫婦於第一審雖均證稱：伊等有於八十四年一月二十四日至法院和解，林平和夫婦及其訴訟代理人亦有到庭，但未上樓找法官等語。然此顯與被告前揭所辯不符，且林平和夫婦既已遠從屏東縣內埔鄉前來台灣屏東地方法院，豈有因腳酸而不願至法院二樓被告辦公室參與和解之理？是被告前揭所辯以及林健平夫婦所述，要係卸責及迴護之詞，均難採信。又證人即林平和之妻林李美花雖證稱：被告於八十四年一月六日開庭時有改定於同年一月二十四日續行辯論，並諭知兩造既已和解，若農忙下次可不用到庭，可逕依當日協議之條件成立和解；復謂俟複丈成果圖送到時，即以同年月二十四日為正式和解日，兩造應自行到庭，不另通知等語。惟查證人林李美花於發回前原審審理時對於八十四年一月二十四日有無至法院開庭，以及開庭時被告如何諭示，均表示因時間太久而不記得云云。乃其於相隔二、三年後，在原審本次審理時竟能記得當日開庭被告諭示之內容，已與常理有悖。且洪錫鵬律師係林平和委任之訴訟代理人，其對於訴訟之進行及法官是否當庭諭示續行辯論，自應較為熟悉，證人林李美花所陳不僅前後不一，且與洪錫鵬律師所述歧異，要係迴護被告之詞，自不足採信。再邱吉炤嗣於第一審雖改稱：被告於八十四年一月六日開庭時，有對當事人稱改期於同年月二十四日續行辯論云云。惟其於發回前原審又翻稱：被告於八十四年一月六日開庭時有無諭知改於同年月二十四日上午續行辯論，伊不記得，但應該有說，伊才會如此記載云云，不僅所述前後不一，且與其在偵查中所述不符，亦係迴護之詞，不足採信。至被告聲請將八十四年一月六日開庭報到單上諭知改期續行辯論之毛筆批示，與當日言詞辯論筆錄上其毛筆簽名，送請鑑定兩者是否於同時段所書寫。惟經送請法務部調查局鑑定結果，無法認定兩者是否同一日所書寫，自無從為被告有利之認定。而被告聲請調取系爭民事事件八十四年一月六日開庭之錄音帶，以證明其並無登載不實之情事，惟經發回前原審向台灣屏東地方法院函調結果，該庭訊錄音帶已銷燬，亦無從調閱。又原審係以測謊報告作為本案事實之參考，並非以此作為認定被告犯罪之唯一證據，縱設測謊結果對被告有利，亦未必能據以推翻其他證據而為有利於被告之認定。故被告請求傳訊測謊人員及檢察署承辦書記官，以證明測謊結果不正確一節，如何亦無必要，均於理由內一一詳加指駁及說明。原判決並以被告在前揭和解筆錄上登載不實之和解土地面積，係一時疏誤所致，尚不能證明其有圖利林健平之犯意，因而就其被訴圖利罪嫌部分不另為無罪之諭知。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判並無理由矛盾、理由不備、適用法則不當或採證違反證據法則之違法情形。檢察官上訴意旨略以：被告自承於案發當時已申請辭職，應無所謂辦案成績之壓力，原判決竟謂其係在辦案成績壓力下，為求儘速結案而犯罪，因認其犯罪情狀可憫而依刑法第五十九條之規定酌減其刑，自屬不當。又被告自承辦理民事事件多年，對於土地複丈成果圖應非不熟悉，乃其明知兩造同意成立和解之土地面積僅○．一六二○公頃，竟指示書記官於和解筆錄上記載為○．五○三○公頃，顯違情理，況被告辭職後竟擔任林健平之訴訟代理人，足見彼等關係匪淺，原判決遽認被告並無圖利林健平之犯意，亦有不合云云。被告上訴意旨略以：伊於八十四年一月六日開庭時，兩造已對和解之內容達成共識，並概括授權伊按複丈成果圖填載土地面積，伊當日確已諭知該事件改定於年月二十四日上午九時三十分續行辯論，並未在當日開庭報到單上為不實改期之登載。又該事件兩造當事人及洪錫鵬律師均有於同年月二十四日上午至法院，並在系爭和解筆錄上簽名，伊並未指示邱平炤在前揭報到單及相關筆錄為不實之登載。原審未予詳查，亦未採信對伊有利之證據，僅憑洪錫鵬、邱平炤前後不一之指證，暨測謊報告等不實證據，遽予論罪科刑，自有不當。又伊因趕結案，以致誤載土地面積，此純係一時疏忽所致，並無圖利林健平之意思。縱其所為仍屬可議，亦係過於熱心所致，應屬無可厚非；況原判決既認伊無圖利之犯行，卻又認定伊有行使公務員登載不實公文書之犯行，亦有不合云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不能任意指為違法。查原判決就其如何認定上訴人有前揭行使公務員登載不實公文書等犯行，已詳敘其所憑之證據及理由；且對於上訴人所辯並無登載不實之故意，暨證人林健平、林李玉串、林李美花及邱吉炤所為有利之陳述，如何係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦於理由內加以指駁論敘綦詳。至被告於案發前雖已申請辭去法官職務，但其於案發當時尚未獲准辭職（按被告係於八十四年二月七日獲准辭職），仍非全無依限結案及績效之壓力存在。則原判決以被告在辦案壓力及法院結案績效要求之下，為求儘速結案而犯罪，因認其犯情可憫，而依刑法第五十九條之規定酌予減刑，於法尚無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決適用上揭法條酌減其刑為不當，尚不足取。又被告雖有審理民事事件之經驗，但系爭民事事件涉及系爭土地○○○鄉○○○段三五三之三號）之全部、林健民種植作物部分，及其占用林平和土地部分等三種不同之土地面積，若未謹慎分辨，甚易混淆，難謂被告絕無因疏忽而誤載土地面積之可能。是原判決以被告因趕結案，一時疏忽，以致將林健平占用林平和土地之面積○．一六二○公頃，誤植為其種植作物之土地面積○．五○三○公頃，因認其主觀上並無圖利林健平之故意，尚與情理不悖。至被告於辭職後，雖於系爭民事事件繼續審判時，受林健平之委任擔任其訴訟代理人，但原判決已說明被告與林健平夫婦原先並不認識，因被告曾承審系爭民事事件，對案情較為瞭解，故林健平於被告辭職後委任其為訴訟代理人，難謂與情理有違。且被告經該事件承審法官告以不宜擔任林某之訴訟代理人後，即自行解除委任，並退還律師費用四萬元，況被告亦未曾向林健平夫婦收取任何不正利益，亦查無被告圖利林健平之事證，因而就其被訴圖利罪部分不另為無罪之諭知，已於理由內論敘說明綦詳，核與證據法則無違。檢察官上訴意旨對於原審此項採證認事職權之適法行使，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。又被告雖無圖利林健平之犯意，然其明知為不實事項，竟自行及指示書記官邱吉炤登載於其職務上所掌之開庭報到單及相關筆錄等公文書，並持以行使報結，而使該法院統計人員將不實之和解成立事項登載於統計資料上，足以生損害於該事件兩造當事人及法院公文書暨統計資料之正確性，自亦難辭行使公務員登載不實公文書之罪責。被告上訴意旨謂其既無圖利之故意，應不成立行使公務員登載不實公文書罪責云云，亦屬誤會。至被告其餘上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，無非仍執其在原審之辯解，就原判決採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，任憑己意，漫為指摘；並仍就其有無前揭行使公務員登載不實公文書之犯行，徒為事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 林 永 茂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 十一 月 日
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